最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二九七一號
上 訴 人 張議聰
選任辯護人 李明諭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年四月二十四日第二審判決（一○一年度上訴
字第三五八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年
度偵字第一四四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張議聰上訴意旨略稱：㈠、證人張光凱於第一審及原審時均未到庭接受交互詰問，故其於警詢及偵查中之證言，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，即無證據能力。又張光凱於偵查中之陳述，乃檢察官以誘導方式訊問所得，佐以張光凱本身亦涉及販賣第三級毒品，為邀減刑之寬典，故為與事實不符之陳述，以栽贓嫁禍上訴人。且其所述關於向上訴人購買愷他命之經過、數量、金額及交付毒品之地點等，亦有前後不一之情形。乃原審竟採用張光凱於審判外無證據能力並有前述瑕疵之陳述，資為上訴人成立犯罪之佐證，自有判決不適用法則及違反證據法則、經驗法則與論理法則之違誤。㈡、上訴人於原審時請求傳喚證人張光凱、徐嘉呈到庭接受交互詰問，乃原審不待張光凱到庭及未予傳喚徐嘉呈，即予判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（共二罪，均累犯，各處有期徒刑五年二月、五年四月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之部分自白或陳述、證人張光凱、徐嘉呈之證詞等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第三級毒品云云，其辯詞不可採之理由，及證人徐嘉呈證述曾見張光凱未經同意而
擅自取走上訴人所有之愷他命等詞，容有可疑之處，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由壹、二、㈢內說明，證人張光凱於偵查時之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞法則例外得具有證據能力之規定，暨證人張光凱於第一審及原審時，如何因合法傳喚、拘提均未到庭，致無法對其行交互詰問程序，然不生未經合法調查等情。復於理由貳、一、㈠、４內說明，如何認定檢察官為比對、喚醒證人日益消褪或模糊之記憶，而於訊問證人張光凱時，提示或告知上訴人供述之內容，此屬偵查技巧之一環，並非法所禁止或限制，自無所謂非法誘導或不正取證之問題等情。另證據之取捨，為事實審法院之職權，而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。依卷內資料，證人張光凱於偵查中證述其向上訴人購得毒品愷他命之基本事實，核與上訴人於警詢及偵查中之自白大致相符，縱證人張光凱就買賣細節之部分陳述，確有先後不一，然仍無礙於真實，原判決採證自無違反證據法則、經驗法則或論理法則。再原判決並未以證人張光凱於警詢時之供詞，資為上訴人成立犯罪之依據。上訴意旨㈠、㈡（關於證人張光凱未到庭接受交互詰問部分），或未依據卷證資料而為指摘，或係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，自非合法上訴第三審之理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。證人徐嘉呈於第一審時已經傳喚到庭並接受交互詰問（見第一審卷㈠第八十五頁反面至八十八頁），而上訴人於原審時亦僅謂證人徐嘉呈於第一審時未詳細說明案發經過情形，而請求再予傳喚，則原審斟酌證人徐嘉呈於第一審作證時已釐清相關案情，認此部分事證已臻明確，就此未再為重覆之調查，並說明不予調查之理由（見原判決理由貳、一、㈠、６），即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。綜上，本件上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十 日
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