最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二九四六號
上 訴 人 賴雅玲
選任辯護人 邱銘峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○二年四月二十五日第二審判決（一○二年度
上訴字第一四四號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○
年度偵字第一一四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號五至八部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄第三項，詳見其附表三編號五至八）部分
一、原判決關於此部分事實認定：上訴人賴雅玲明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，竟基於販售毒品以營利之意圖，先後四次販賣甲基安非他命給石寶祥（此人業經另案通緝），詳情如原判決附表三編號五至八所示等情。因而維持第一審就此部分論處上訴人以販賣第二級毒品四罪刑（各處有期徒刑八年六月；與後述之販賣第一級毒品四罪刑，所各處有期徒刑十六年，及另不在本件上訴範圍之轉讓禁藥二罪刑，所各處有期徒刑八月，總計十罪刑合併應執行有期徒刑十八年；檢察官僅就第一審諭知無罪部分提起第二審上訴；未就上揭定應執行刑部分表示不服），駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、供述證據，常受限於供述人之察覺、認知、記憶、表達、誠實、抗壓，與記錄人之理解、書寫等主、客觀條件，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，必須有賴其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。再刑法已刪除連續犯規定，修正後當以一行為一罪一罰為原則，往昔數行為一罪、證據籠統混合通用之採證認事態度，亦當隨之調整，易言之，所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充足之證據，予以嚴格證明。因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，且作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足。
本件上訴人堅決否認有此部分犯行，辯稱遭監聽之電話通聯，祇是單純為買香菸、借錢、相約見面，無關毒品交易等語，原判決則依憑石寶祥在偵查中（按因另案通緝，無從於本案審理中到庭踐行交互詰問），所為向上訴人購買甲基安非他命，其中如原判決附表三編號五、六、八者，皆係一錢，新台幣（下同）九千五百元，編號七者，為「半錢至一錢」等語之證言，佐以相關之行動電話通訊監察紀錄（譯文），作為認定上訴人此部分犯罪之依據。
然則系爭四則通訊監察紀錄（譯文；詳見原判決附表四編號五至八），祇有第一則言及「幫我拿五百下來」、「現金喔？」其餘悉無任何毒品交易相關之暗示或暗語，且上揭第一則通訊內容，其實係上訴人借用石寶祥之行動電話，撥打給上訴人之女友邱慧靈（按上訴人雖為女性，但貌同男性，見第一一○一號他字卷第三十頁），上訴人要求女友「幫我拿五百下來，啊幫我開門」，其女友回以「現金喔？」上訴人稱「對」（見原判決第三十六頁），要與毒品賣方收款之常情有別。原判決就此等通訊監察紀錄（譯文），如何足以憑為石寶祥供述可信性之補強證據，既未剖析、說明，即嫌理由欠備。
㈡、證據雖經調查，倘事實尚未明瞭，要同未經調查者無異，遽行判決，仍有證據調查職責未盡之違失，足以構成撤銷之原因。上訴人堅稱上揭五百元電話通聯目的，係要求上訴人之女友幫忙拿錢下樓，以便購買香煙，但石寶祥則謂購買毒品應找給之零錢，業見前述，既然各執一詞，原審未傳喚邱慧靈到庭查明釐清，遽採石寶祥之審判外供述，為不利上訴人之認定，難謂無查證未盡之違失。
以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即原判決事實欄第二項，詳見其附表三編號一至四）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、此部分上訴意旨略謂：㈠、證人方峙斌雖然在偵查中曾為不利於上訴人之供述，但在第一審審理中，於進行交互詰問時，忽稱係與上訴人合資外購毒品，忽改言係向上訴人「調貨」，均和偵查中所說之向上訴人購買毒品者不同，則偵查中之證言，是否
確實可信，即屬有疑。縱然方峙斌在檢察官反詰問時，簡短回答偵訊筆錄「正確」，無非審判長應公訴檢察官之請求，提示該筆錄而已，尚難認已踐行合法之調查程序，此審判外陳述自不能憑為認定上訴人犯罪之依據。㈡退一步言，方峙斌僅供稱拿一千或五百元給上訴人，上訴人則交付海洛因，此情一千元及五百元者各有二次，總共四次等語，但方峙斌尚供稱上訴人亦有無償提供毒品給伊之情形，衡諸上揭金額不多，上訴人是否有獲利，攸關成立之罪名輕重，詎原審未加詳查，遽以販賣毒品重罪名論擬，仍嫌查證未盡云云。
二、惟查：
㈠、行主詰問時，不得為誘導詰問，但關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，或證人、鑑定人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，仍得誘導；又行反詰問於必要時，得為誘導詰問，分別為刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款、第六款及第一百六十六條之二第二項所明定，依此規定所踐行之詰問證人、調查證據程序，並無違法可言。方峙斌在第一審審理中，係由上訴人之選任辯護人進行主詰問，就關鍵性問題，祇言拿錢給上訴人，上訴人再拿毒品給伊等語，因與其在偵查中所為明確陳稱向上訴人購買毒品之供詞稍異，檢察官行反詰問時，仍不願明言，檢察官始請求審判長提示偵訊筆錄，確認該筆錄內容之真實性，方峙斌閱後當庭直承「正確」，有該審判筆錄可考，足見所踐行之證據調查程序實無上訴意旨所指之違法情形存在。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
此部分原判決主要係依憑上訴人坦承確有和方峙斌通聯，其中，有要拿海洛因給方峙斌試用者，亦有要求方峙斌付五百元，以向「藥頭」（按指毒品上游供應人）合買毒品之部分自白；方峙斌迭在警詢、偵查及第一審審理中，供明確係向上訴人購買海洛因，先後四次，第一次一千元，餘三次皆五百元，且直言：「我不是與『偉成』（按係上訴人之綽號）一起出錢購買海洛因，也不是託『偉成』幫我購買海洛因，而是向『偉成』購買海洛因」等
語之證言；顯示上揭以暗語進行毒品交易、試用、需索數量之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決附表三編號一至四所示之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以販賣第一級毒品四罪刑（適用刑法第五十九條法重情輕，堪予憫恕之減刑規定，各處有期徒刑十六年）之判決，駁回上訴人就此部分之第二審上訴。對於上訴人僅承認上揭通聯、收款、試用、補給海洛因，而矢口否認犯販賣第一級毒品重罪名，所為純係合資外購、分取毒品云云之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：上訴人和方峙斌無特殊情誼或親戚關係，倘無利可圖，不可能甘冒罪重查嚴之風險行事，自具營利之意。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十五 日
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