最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二八四六號
上 訴 人 巫智豐
上列上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五
月十六日第二審判決（一０一年度上訴字第五六八號，起訴案號
：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。原判決就本件上訴人巫智豐所為，變更檢察官起訴之刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪名，改論以刑法第三百三十五條第一項侵占之罪（並就其餘被訴部分，不另為無罪之諭知）。另敘明公訴人雖於第一審審理時主張上訴人應具刑法之公務員身分，而涉有貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪云云，然因本案上訴人係國防部軍事情報局（下稱軍情局）按國防部令頒之「國軍聘用及雇用人員管理作業要點」所訂定「國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」，依勞動基準法聘用。前開「國軍聘用及雇用人員管理作業要點」則係國防部基於對國軍聘用及雇用人員管理，參酌國軍特性以利所屬機關單位訂定該人員管理作業規定之遵循而為訂定，明定其聘僱應適用勞動基準法及勞工退休金條例等規定，與軍職及國防部所屬文官、文職教師適用之法律均有不同，此有各該作業要點及規定可憑。是以上訴人不具現役軍人身分，非屬國家考試及格聘用，亦未經人事銓敍合格實授任用，顯非刑法第十條第二項第一款前段所定之身分公務員。又上訴人受聘於臥龍營區之職務內容為綜理營區住員生活照顧管理與服務，有軍情局臥龍營區民國九十二年十二月三日成立統一管理服務編組簽呈及臥龍營區生活管理與服務小組編組暨職掌表可憑，而臥龍營區住員非受該營區或軍情局之監督、拘束，臥龍營區小組人員，對於在組住員亦僅提供生活照顧，此一安置及照顧輔導，並非基於公權力所為之公共事務，是以上訴人亦非刑法第十條第二項之授權公務員或委託公務員。從而，上訴人於本案並不具公務員資格甚明。上訴人所為，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，依上開說明，既經第二審判決，檢察官亦未上訴就罪名爭執，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十二 日
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