最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七九七號
上 訴 人 曾珮瑜
選任辯護人 李錦臺律師
許清連律師
上 訴 人 莊翔荏（原名莊順龍）
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一０二年二月六日第二審判決（一０一年度金上訴字第七
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三八
０一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人曾珮瑜、莊翔荏部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。
惟查：㈠自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第一項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。故而，違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者究為自然人或法人，必須明確認定，始足為法則適用之依據。本件原判決事實欄僅簡泛記載歐純名、邱柏侖與林佳鋒均為民國九十五年七月二十八日成立之東鑫企管顧問有限公司（下稱東鑫企管公司）之股東，由歐純名擔任該公司負責人兼總經理、林佳鋒擔任副總經理、邱柏侖擔任協理；並僱請黃鈺蘭擔任經理，鄭漢桂、鍾爵蓮擔任副理，鄭宗安擔任講師；又另僱請曾珮瑜、莊翔荏、洪孟霜擔任副理。而於東鑫企管公司籌備階段，即已發行如其附表（下稱附表）二編號１所示之尊榮卡，對不特定之消費者販售；嗣歐純名、林佳鋒及邱柏侖於九十六年七月三十一日在上同址，再成立東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫諮詢公司），由洪勝章擔任負責人，曾珮瑜、莊翔荏仍繼續任職東鑫諮詢公司，持續發行販售附表二編號１所示之尊榮卡。上訴人等均明知東鑫企管公司及東鑫諮詢公司所登記之營
業項目，並無以收受存款為公司登記之營業項目，且明知東鑫公司所發行之尊榮卡商品，約定購買者可成為公司會員，享有如附表二編號１所載之權利，東鑫公司將按期發放特約商折價券及禮券，並就購買第二張以上（含第二張）之尊榮卡會員免收新台幣一萬五千元手續費，而得以上開折價券、禮券按附表二編號１所載方式兌換與本金顯不相當之報酬予購買人，上訴人等與附表三編號１至４所示之其餘銷售之行為人，共同基於非法經營以收受存款論之銀行業務之犯意聯絡，分別向附表三編號１至４所示之購買人推銷上開第二張以上（含第二張）之尊榮卡，致各該編號所示之購買人將各該購買款項交付予東鑫公司，而違法吸收資金等情。對於本件違反非銀行不得經營收受存款業務之規定者，究係東鑫企管公司（或東鑫諮詢公司）之法人抑或上訴人等之自然人？該二公司是否均已設立登記？上訴人等為東鑫企管公司（或東鑫諮詢公司）之副理，是否為本件之行為負責人？未為明確認定、記載，並為確實之論斷，本院無從憑為原判決法則適用當否之判斷。又原判決理由先則謂上訴人等分別與附表三編號１至４所示之行為人共同以東鑫公司名義銷售尊榮卡，而向不特定多數人收款項，並約定或給付與本金不相當如附表二編號１所示之報酬，且保證期滿還本，而使購買人交付上開款項取得存款或相當於存款之地位，依銀行法第二十九條之一規定，應以收受存款論，即以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，故上訴人等所為均違反銀行法第二十九條之一、第二十九條第一項之規定，應依銀行法第一百二十五條第一項規定處斷（見原判決第二十頁㈡）。似認本件犯罪行為人為上訴人等自然人，復則謂「上訴人等均係受僱之人，就本件犯行，非基於主導地位，均屬遵照由東鑫公司負責人歐純名、邱柏侖等人決策之『公司經營方式』為之」、「上訴人等受僱於東鑫公司，配合公司決策及銷售模式，約定給付與本金不相當之報酬予購買第二張以上（含第二張）尊榮卡之人，而為本件犯行，實屬不該」（見原判決第二十一頁第十四至十六行、第五十三頁最後一行至五十四頁第三行），似又認犯罪行為主體為法人東鑫企管公司（或東鑫諮詢公司），亦有理由前後矛盾之違誤。㈡共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。上開事實認定附表二編號１之第二張以上（含第二張）之尊榮卡係東鑫公司發行且販售，購卡者可成為公司會員，持卡權利，亦由東鑫公司按期發放特約商折價券及禮券，並保證期滿還本，購卡者亦將購卡款交付予東鑫公司，則上訴人等就上開附表三編號１至４尊榮卡之銷售以吸金行為，各與附表三編號１至４所示行為人，就該附表三編號１至４所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，
均應論以共同正犯（見原判決第二十頁㈢）。上訴人等同時任職東鑫公司擔任副理，同時參與東鑫公司發行且販售尊榮卡之對外銷售事宜，就附表三編號１、２、４部分，莊翔荏何以無須負共犯之責？就附表三編號３部分，曾珮瑜何以無須負共犯之責？歐純名、邱柏侖、林佳鋒、鄭漢桂、黃鈺蘭、鍾爵蓮均非附表三編號１至４吸金之行為分擔人，其等竟分別各負其共犯刑責，究係基於法人之行為負責人或自然人身分負共犯之責？歐純名等人均非吸金之行為分擔人，何以分別與上訴人等就附表三編號１至４部分要負共犯之責，部分則無須負共犯之責？黃鈺蘭、鍾爵蓮就其未行為分擔之附表三編號１至４須負共犯之責，何以其等有行為分擔之附表三編號５、６部分，上訴人等無須與其等負共犯之責？原判決均未說明其認定之依據及心證之理由，亦有理由矛盾及理由不備之違法，且與上揭共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論有所違背。上訴意旨雖未指摘及此，惟以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪之諭知部分，因檢察官認與上開論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十六 日
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