最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七八八號
上 訴 人 蔡子捷
選任辯護人 鄭成東律師
上 訴 人 周彥村
選任辯護人 徐家福律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國一○一年七月十日第二審判決（一○○年度上
訴字第一一七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八
年度偵字第一二○六八、一二二三○號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、第一審量處乙○○有期徒刑三年十月，乙○○不服提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原審竟對於乙○○論以更重之刑，有違上訴不利益變更禁止原則。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項除主觀構成要件「意圖營利使未滿十八歲之人為性交易」外，尚需有引誘、容留、媒介、協助或以他法等行為要件。原判決事實及理由認定上訴人等共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易，惟其主文僅記載「共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪」之主觀要件，欠缺「媒介」之行為要件，其主文與事實、理由不相一致，不無理由矛盾之違法。㈢、原判決除依據被害人Ａ女（代號00000000號少女，民國八十三年四月生，真實姓名、出生日詳卷，以下稱Ａ女）前後不一、矛盾瑕疵指述外，並無其他補強證據足以證明乙○○有與共同被告即上訴人甲○○共同圖利使未滿十八歲之Ａ女為性交易之事實。且甲○○否認有介紹乙○○給Ａ女認識，至於甲○○供稱：「他們是在九十八年六月中旬，我帶他去參加朋友的餐會上雙方自行認識的。」等語，對乙○○而言，屬審判外之陳述，且純屬其個人意見或推測之詞，無證據能力。又證人吳○錠證稱：「每小時新台幣（下同）250 元之代價負責接送小姐，但金額是小姐直接算給我」、「對Ａ女沒有印象」、「不知道對方（要其接送少女至賓館從事性交易之人）真實姓名年籍」、「不認識甲○○、乙○○及綽號『法哥』之男子」
等語，亦可證明乙○○與本案無關。而卷附之通訊監察譯文，並無與本案犯罪事實有關之通話內容，亦無證據價值云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○及乙○○均否認有引誘或介紹Ａ女從事性交易，依法自應由公訴人舉證證明，而非由上訴人等舉證，原審於無具體證據證明情況下，率爾認定甲○○、乙○○有本案犯行，判決顯屬違背法令。㈡、吳○錠證稱與甲○○並不相識，二人既不相識，如何為犯意聯絡及行為分擔？且甲○○與吳○錠及「法哥」間並無任何通聯紀錄，原審對於上開有利於甲○○之證據，隻字未提，亦未於判決理由論述不予採信之理由，即有理由不備之違法。㈢、倘Ａ女有於汽車旅館內從事性交易，則各汽車旅館應保有錄影帶，檢、警均未向該等汽車旅館函調錄影帶，原審亦未調查即為判決，有調查職責未盡之違法。另原判決既認證人李○信之供述不實，理應就疑點為調查，而公訴人對此部分亦未提出質疑。李○信於原審審理時證稱：八大行業一般都沒有在報薪資所得，其在「花舞酒店」並無勞健保等語，此為眾所皆知，何來不符事理可言？若認李○信證供不實，何以原審迄未依法將李○信以偽證罪移送地檢署偵辦云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○於九十八年五月底，經友人介紹認識Ａ女，Ａ女因逃學離家，即住在台北市○○區○○○路0段000巷00弄0號4樓甲○○住處。嗣Ａ女因缺錢花用，遂向甲○○表示願意從事性交易賺取生活費。甲○○、乙○○（綽號史東）均明知Ａ女未滿十六歲，竟與姓名年籍不詳、已成年綽號「法哥」之應召站成員及吳○錠（綽號「儒哥」或「乳哥」），共同基於意圖使未滿十八歲之人為性交易而媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○介紹乙○○擔任Ａ女之經紀人，負責居中連絡，與「法哥」及吳○錠，共同媒介Ａ女於下述時間、地點、方式從事性交易：㈠於九十八年六月二十一日晚上，由「法哥」將Ａ女帶至台北市林森北路某棟大樓套房，媒介性交易對象與Ａ女從事性交易，迄六月二十二日凌晨，計於上開地點從事性交易二次，性交易所得分別為四千元及六千元，Ａ女將所得交付「法哥」抽取三千元及支付「法哥」清潔費三百元，剩餘六千七百元交付乙○○，由乙○○抽取經紀費後，將尾款交付甲○○所有，藉此牟利，Ａ女分文未得。㈡自九十八年六月二十二日晚上起迄六月三十日凌晨止，由乙○○電話連絡性交易對象後，再電話連絡吳○錠，由吳○錠擔任車伕，駕駛馬自達廠牌之黑色休旅車，前往台北市士林區○○○路0段000巷00弄甲○○住處巷口，搭載Ａ女前往新北市板橋區、林口區、台北市南京西路、中山北路之賓館從事性交易，共計從事性交易八個工作天（當日晚上迄次日凌晨為一個工作天），每天性交易次數約二至三人不等，每次性交易所得約四千元至六千元，共同
媒介Ａ女從事性交易十六次。Ａ女性交易結束後，電話連絡吳昆錠前往賓館搭載Ａ女，Ａ女將性交易所得全部交給吳○錠，吳昆錠則載送Ａ女至乙○○、甲○○工作的酒店與乙○○、甲○○會面，性交易所得吳○錠抽取其應分得之車伕費用後，剩餘金額交付乙○○，乙○○抽取其應分得之經紀費後，尾款全數交付甲○○所有，藉此牟利，Ａ女分文未得等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、甲○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交十八罪（乙○○均累犯）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、前開事實業據Ａ女於偵查及第一審審理時證述明確，並有乙○○所使用之0000000000門號手機電話簿鍵有「乳哥0000000000，0000000000工作」之照片，及「法哥」使用之0000000000門號手機、乙○○使用之0000000000門號手機、Ａ女使用之0000000000門號手機及「儒哥」吳○錠使用之0000000000、0000000000門號手機之通聯紀錄，可資為證。㈡、「法哥」使用之上開門號手機與乙○○使用之上開門號手機於九十八年六月十九日至二十一日間，有二十餘通電話、簡訊連繫，嗣Ａ女使用之上開門號手機即於六月二十一日二十三時至二十二日十三時許與「法哥」之上開手機門號有通話及簡訊連繫之通聯紀錄，核與Ａ女證述：九十八年六月二十一日、二十二日與綽號「法哥」手機有聯繫，應該就是「法哥」介紹定點援交的時候等語相符，可證Ａ女證述屬實。㈢、經分析下開通聯紀錄：①乙○○手機與Ａ女手機於六月二十二日起至三十日間，雙方通話達數十通，互有發受話；②「儒哥」吳○錠以0000000000門號手機與Ａ女之上開門號手機自六月二十二日至三十日共通話十一通；吳○錠以0000000000門號手機與Ａ女自六月二十二日至三十日通話數十通；③Ａ女致電吳○錠時，顯示其手機之基地台位置為台北市○○○路0段000號7樓之1，此乃甲○○住處附近；④九十八年六月二十二日至二十五日Ａ女與吳○錠之通聯資料顯示該兩支電話基地台位置相同或在附近，可見兩人當時所在地相近，核與Ａ女證述：車伕「儒哥」載我援交的那八天，我有直接與乙○○電話聯繫，一天至少一、二通，告訴他我做了多少援交，也有以手機與「儒哥」聯繫，由「儒哥」打電話告訴我要上班，他載送我去賓館，我援交後打電話給他，叫他來接我等語相符，益證Ａ女證述屬實，應堪採信。㈣、至Ａ女在九十八年七月三十日第二次警詢筆錄時陳稱其男友甲○○及乙○○有媒介其從事性交易，與其第一次警詢筆錄有所不符，惟Ａ女於第二次警詢筆錄已陳稱：其第一次警詢筆錄所述於台北市○○○路000號4樓「首席酒店」上班坐檯並非事實，當時因心情很差，且不敢說出有從事援交行為，一方面怕家人傷心，一方面怕父親告甲○○，才說謊騙警察說我有去酒店上班，後來在展望
家園這段時間經社工開導，我想通了才決定把真相全盤托出據實以告等語，已明確解釋二次筆錄內容差異之原因，且所述之理由亦無不合情理之處。Ａ女已明確供稱第二次警詢筆錄之內容方為實在。辯護人引用Ａ女已陳稱並非事實之內容而質疑Ａ女之供述內容有瑕疵云云，不足為論。㈤、Ａ女警詢時係就警員詢問「法哥」介紹之該二次性交易，Ａ女與「法哥」如何拆帳，分得多少？而Ａ女在偵訊時係就檢察官詢問甲○○讓其做性交易，是否有拿錢乙事為回答；二者之問題既不相同，Ａ女之回答自有所不同。尚難執此質疑Ａ女之陳述前後互相矛盾。㈥、「法哥」使用之0000000000門號手機與乙○○使用之0000000000門號手機於九十八年六月十九日至二十一日間，有二十餘通電話、簡訊連繫，另乙○○使用之0000000000門號手機電話簿有「乳哥0000000000，0000000000工作」之登載，另吳○錠於第一審證稱：我都叫乙○○為阿捷等語，並未證稱其不認識乙○○。乙○○辯稱其不認識「法哥」、吳○錠云云，顯與卷附證據不符。又Ａ女之手機與吳○錠之手機互有聯繫，而甲○○自承當時與Ａ女係男女朋友關係，且在其住處同居等情。然吳○錠至甲○○家載送Ａ女十餘次，身為Ａ女男友之甲○○焉會不知係何人將其女友接走？雖吳○錠於第一審法院證稱不認識甲○○云云，此應係迴護甲○○之詞，無法為有利甲○○之認定。㈦、Ａ女於偵訊時證稱：甲○○的手機因沒繳電話費，就沒有用，並於第一審證稱：其手機除個人使用外，甲○○亦會使用其手機等語。核與乙○○於第一審供稱：「（問：是否曾經與證人Ａ女有通過電話？）我大部分都打給Ａ女找甲○○，（問：甲○○自己有手機，為何要透過Ａ女去找？）因甲○○的手機撥不出去，Ａ女手機可以通話，因他們兩個時常在一起。」等語，既然甲○○之手機未在使用，而係使用Ａ女手機，則甲○○手機與吳○錠、「法哥」等之手機間無通聯紀錄，亦不足為甲○○有利之認定。㈧、證人郭○於原審審理時雖證稱：「花舞酒店」有門控管制，人員出去必須要由主管放行，打卡後不能出去，九十八年六月份伊任職酒店時，甲○○並未請假，甲○○的友人、女友，未曾來找過他等語。惟郭○已證稱：伊於九十八年五月二十日服役，九十八年六月初因放二天假回酒店，之後就回部隊，至於甲○○於九十八年六月間有無請假或上班，伊當時未在酒店上班，剛才說被告甲○○並未請假，甲○○的友人、女友，未曾來找過他等語係伊推論之詞等語。其證言顯無法為甲○○有利之認定。㈨、證人李○信雖證稱：伊是「花舞酒店」的營運副總，我們的酒店是在「六樓」，甲○○及郭○等全部歸伊管，酒店有門控管制，閒雜人等不得任意進出，我印象中甲○○在九十八年五月至六月間並未請假，亦無其女友或親友等來找過他等語。惟其嗣又證稱：我們的酒店是在「五樓」，所證
已異於其前證，若其確係「花舞酒店」營運副總，焉會不知其酒店位於幾樓？另其又稱：「花舞酒店」是屬於八大行業，核與其在偵訊時證稱其係從事室內設計，未從事八大行業等語不符。再經原審向財政部台北市國稅局士林稽徵所函詢李○信之綜合所得稅各類所得資料清單顯示，其在九十八年度之總收入僅有三筆，共計1379元；九十九年度之總收入僅有四筆，共計1614元。若其確係「花舞酒店」營運副總，收入焉會如此？李○信雖又證稱八大行業一般都沒有在報薪資所得，其在花舞酒店並無勞健保云云，所證亦不符事理，尚難認為真實，亦無法據其證詞認Ａ女之指述為不實。㈩、甲○○於第一審審查庭準備程序中已供承：「（問：那她去性交易。那你是她的男朋友，你同意她去做性交易？）因為我自己在酒店當少爺，我覺得職業不分貴賤，所以我認為沒有關係。」核與Ａ女證述相符。甲○○嗣後辯稱：Ａ女晚上一個人在我家，她在做什麼，我不知道，不知Ａ女從事性交易，是Ａ女後來被抓才知道她有從事性交易云云，顯不足採信。因認上訴人等確有前揭犯行。而以上訴人等否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。此所稱法條，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。原判決已說明：第一審以乙○○、甲○○「自始即基於共同媒介Ａ女與他人從事性交易以營利之意圖，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之『集合犯』，應均僅成立一罪云云，尚有未洽」，因而撤銷第一審判決，改判認上訴人等所犯十八次犯行係犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰。原判決既因第一審判決適用法條不當而撤銷改判，就乙○○所犯十八罪，各罪均量處有期徒三年二月，併科罰金新台幣五萬元（並諭知罰金易服勞役折算標準），並定應執行有期徒刑五年八月，併科罰金二十五萬元（並諭知罰金易服勞役折算標準）；就甲○○所犯十八罪，各罪均量處有期徒三年一月，併科罰金新台幣四萬元（並諭知罰金易服勞役折算標準），並定應執行有期徒刑五年六月，併科罰金二十萬元（並諭知罰金易服勞役折算標準），其定執行刑之結果，雖均諭知較重於第一審判決之刑，亦不能指摘為違反刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則之規定。㈡、刑事訴訟法第三百零九條規定「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪
」，至於罪名應如何記載，法無明文。如主文之記載已適合顯示判決論處之罪，能與其他罪名區別，且符合事實及理由之論斷者，即不得謂為違法。原判決事實認定「甲○○、乙○○（綽號史東）均明知Ａ女未滿十六歲，……共同基於意圖使未滿十八歲之人為性交易而媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○介紹乙○○予Ａ女認識，由乙○○擔任Ａ女之經紀人，負責居中連絡，再介紹Ａ女認識『法哥』及吳○錠，共同媒介Ａ女於下述時間、地點、方式從事性交易」等情；其理由亦敘明：乙○○、甲○○二人媒介Ａ女為性交易十八次所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪等旨。原判決認定之事實，所敘理由及援用科刑法條均相一致。其主文雖未記載「媒介」二字，但已足資判斷所論處之罪名，對於本案情節與判決全旨並不影響，依上開說明，不能任意指摘為違法。㈢、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就Ａ女之證述取證之理由，並就其他證人證言及卷附通訊監察譯文證明力詳予說明，經相互參酌而為事實之認定，並非僅以Ａ人之證述為唯一之證據，上訴意旨指摘無補強證據云云，並非依卷證資料所為指摘，核非適法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審於準備程序及審判程序訊問有無證據請求調查時，甲○○及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第二○二頁、第二四二頁背面）。甲○○迄至上訴第三審始主張：檢警未函調汽車旅館之監視錄影帶，以查證Ａ女供述之真實性云云，自非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十七 日
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