最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七八六號
上 訴 人 黃鎮賢
選任辯護人 陳聰敏律師
上 訴 人 陳曉年
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決（一○○年
度上訴字第一八一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○○年度偵字第三四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃鎮賢上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）一編號壹-11 之液態甲基安非他命（下稱系爭液態甲基安非他命）一瓶係共同被告即上訴人陳曉年自己從外面攜帶至租屋製毒處，用供製毒參考之用，並非在案發租屋處所製造出之液體，此業經陳曉年供述明確。其於原審亦供稱：「我只有做到一半，我製造的還是在甲基麻黃素階段，我當時還沒有完全學會製造的技術」等語。足徵陳曉年所稱系爭液態甲基安非他命一瓶係自己攜帶前往供製毒參考亦符合常理。此與認定上訴人等罪責有重大關係，應由法院依職權調查陳曉年係如何取得系爭液態甲基安非他命一瓶？如何參考使用？縱使上訴人等舉證不足，既與待證事項具有關聯性，有調查之可能性，且為法院認定事實適用法律之基礎，參照最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議併修正第七點意旨，原審應依職權介入調查，用以發現真實。惟原審並未調查，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定而當然違背法令。㈡、附表一編號壹-10 所示液態溶液二桶，淨重分別約為13000 公克、7000公克，與系爭液態甲基安非他命一瓶僅淨重249 公克之重量兩相比對，差距頗大。如系爭液態甲基安非他命一瓶係陳曉年於現場製造而成，應不至於僅淨重249 公克。且陳曉年自民國一○○年一月十八日才開始著手製造甲基安非他命，至同年月二十二日中午即被查獲，製造期間甚短，一般情形顯不可能在現場先行製出系爭液態甲基安非他命一瓶。㈢、以「紅磷/ 碘化法」方式製造第二級毒品甲基安非他命，係將感冒藥錠溶於丙酮溶劑，加以攪拌、加熱、過濾、萃取及風乾等步驟，製
造出甲基安非他命之先驅原料第四級毒品（假）麻黃鹼後，再將之置於燒杯等容器內，加入清水及紅磷、碘等試劑，攪拌、加熱，經化學反應過程而製出含有甲基安非他命之液體後，將製得液體分裝於數容器內，加入氫氧化鈉水、鹽等化學原料進行萃取分離步驟，再經過濾程序取出其中黑色油質，並置入量杯，再以熱水注入量杯攪拌並過濾後，即產生所謂「滷水」溶液，並將該「滷水」溶液放置於冰箱等待結晶。而依法務部調查局鑑定書及一○一年三月一日調科壹字第00000000000 號函示扣案之多數用具經鑑定均未殘留第二級毒品甲基安非他命或第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分。故系爭液態甲基安非他命一瓶尚非屬成品。然原判決竟以「但或因準備器具之數量較多而尚未使用……或曾經清洗處理」，而為上訴人等不利之認定，難謂無不憑證據認定事實之違法。㈣、依一般社會通念及生活經驗法則，系爭液態甲基安非他命其後之純化程序非僅係使該半成品方便使用而已，應是完整製造甲基安非他命製程不可或缺之一部分，尚非屬可供人體施用之物質，且與毒品危害防制條例第二條所稱之毒品係指「其有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」之要件顯不相符，故應認僅達製造未遂之階段。製造第二級毒品未遂罪，法院得依其情節與危害性審酌是否減輕其刑或減輕之程度，對毒品之防制擴散及刑罰之一般預防功能實亦未見有何妨礙。系爭液態甲基安非他命含第二級毒品甲基安非他命純度及純質淨重均甚低，另編號壹-30-1 所示之物僅含甲基安非他命殘留物，確無其他證據足以證明上訴人等人已製成甲基安非他命。原判決仍以上訴人等已達製造第二級毒品甲基安非他命既遂，其所憑之證據與認定犯罪事實之關聯性有違經驗及論理法則云云。上訴人陳曉年上訴意旨略稱：㈠、原判決採證之通訊監察書及通訊監察譯文，並未於理由欄說明司法警察此項監聽行為是否業已符合通訊保障及監察法第五條「相關性」、「必要性」及「特定性」之要件？有無取得法官核發之通訊監察書實施監聽？若有，則依監聽錄音所取得之通訊監察譯文，為何是文書證據而非傳聞證據？被告同意程度？如果是傳聞證據究如何例外具可信性、必要性或適當性，而得採為判斷依據之心證理由，原審俱未調查說明，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、原判決所依憑之扣案物證係司法警察依法拘提，並逕行搜索彰化縣鹿港鎮○○巷○○○號○樓租屋處當場查扣者，而該逕行搜索究係指刑事訴訟法第一百三十條由司法警察執行拘提後之逕行搜索，抑或指同法第一百三十一條第二項有相當理由且情況急迫，由檢察官指揮司法警察之逕行搜索？原判決就上述各點，均未逐一詳予指明，並說明其心證理由，致影響法條之正確適用，自有調查未盡之違誤。㈢、若該監聽及逕行搜索經審查結果，確係違背
法定程序所取得者，則其因而取得供述及非供述證據，究有無證據能力，得否採為本案論罪之基礎，亦非無疑義。是否應依刑事訴訟法第一百五十八條之四「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，參酌立法理由權衡七要素，做為得否採為本案判斷依據，亦未見原判決有何論述，其採證有違反證據法則及理由不備之違法。㈣、扣案供製造安非他命所用之物品，經法務部調查局鑑定結果，客觀上均尚未呈現有安非他命之成品或其結晶體出現，雖有部分殘留甲基安非他命成分之液體，但並非單一之甲基安非他命成分，而是於液態中另含有（假）麻黃鹼及苯基丙酮成分，或含以紅磷法製造甲基安非他命之重要化學原料碘成分殘留等混合在一起，足見本件製造程序尚未完成，則是否具有成癮性、濫用性及對社會危害性，而屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命，即非無疑義，上訴人等之行為應屬學理上之未了未遂。原判決以「而毒品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連」為不利上訴人等之認定，然此段文字似係援用最高法院九十八年度台上字第二三九九號判決意旨，惟查該判決係針對製造第三級毒品愷他命之論述，其犯罪事實容有不同，不能相提並論。原審未說明本件縱經化學變化為具有安非他命毒品之結構，惟均仍含有（假）麻黃鹼、苯基丙酮及碘成分殘留混合，如何能謂與第二級毒品甲基安非他命相當？又如何證明施用後具有成癮性、濫用性？且刑罰之一般預防功能，並非既遂要件，何能以此理由資為認定既遂之標準？本罪之純化階段乃安非他命製程之最後且必要階段，與先前各個化學反應階段或步驟，均為製造安非他命之構成要件要素，為整個犯罪行為之一部分。上訴人所為僅止於未遂，而與製造既遂之構成要件不該當。㈤、原判決既認定上訴人等應成立既遂犯，該罪之法定本刑為七年以上有期徒刑，原判決僅判處上訴人等有期徒刑三年十月，足見原審主觀上亦認定本件之不法內涵及罪責內涵，僅止於未遂犯之程度，否則應不至於有主文與理由矛盾之論述。㈥、系爭液態甲基安非他命一瓶係陳曉年由網路學得製造技術未臻成熟，才將另案所留帶往該處供本件製造時參考之用，前案既已被判處罪刑確定，上開扣案之證物，已為該案判決效力所及，應不得重複評價。況且陳曉年僅單純提供技術，只須顧及事成朋分利益，又何須考量製造成本？此外公訴人亦未舉證證明系爭液態甲基安非他命一瓶，確係陳曉年於扣案處所製成，而依最高法院一○一年一月十七日第二次刑事庭會議決議㈡，原判決應不得為不利於被告之調查認定。且原審未令檢察官善盡舉證責任，逕以推測理由而為不利上訴人等之認定，有調查職責未盡及判決未備理由之違法。
㈦、陳曉年於偵查及審判中均曾自白犯罪，只是在原審就犯行僅止於未遂有所辯解而已，應已符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白之規定，原判決就此部分漏未審酌，並未減輕其刑，有判決不適用法則及判決不載理由之謬誤。㈧、附表一所載之器具有部分均殘留（假）麻黃鹼而非甲基安非他命，苟陳曉年先試作一小部分成品，這些器具豈會不殘留甲基安非他命之成分？原判決對此未說明理由，亦有判決不備理由之違背法令云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳曉年、黃鎮賢與黃乃木（通緝中）、歐宗信（已歿，業經原審諭知公訴不受理）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由黃鎮賢負責提供製造第二級毒品甲基安非他命所需資金、原料、器具，黃乃木負責提供場地，歐宗信負責覓得具有製毒能力之陳曉年，且陪同陳曉年自高雄北上至彰化，再由黃乃木或黃鎮賢帶同陳曉年至製毒處所，陳曉年則負責製造及書寫製造第二級毒品甲基安非他命所需原料、器具清單，事成之後各人朋分利益。黃鎮賢即先於一○○年一月十四日、十五日自綽號「阿郎」之年籍姓名不詳成年男子處取得十三萬顆感冒藥丸，並購買製毒所需之分液漏斗、鹽酸、冷凝管、紅磷、濾瓶等化學原料及器具；黃乃木則於一○○年一月十七日向不知情之吳溢荃（業經檢察官不起訴處分確定）承租彰化縣鹿港鎮○○巷○○○號○樓房屋，供作製造第二級毒品甲基安非他命之處所。一○○年一月十八日歐宗信、陳曉年、黃鎮賢、黃乃木會合後，由黃乃木開車載陳曉年至上開租屋處，陳曉年即在上址以紅磷法製造第二級毒品甲基安非他命；續於一○○年一月十九日黃鎮賢駕車載歐宗信、陳曉年至上址，由陳曉年在上址繼續製造第二級毒品甲基安非他命，黃鎮賢、歐宗信則至材料行購買相關器具。一○○年一月二十二日歐宗信復陪同陳曉年北上，由黃乃木駕車載歐宗信、陳曉年至上址，由陳曉年在該處繼續製造第二級毒品甲基安非他命，黃乃木、歐宗信則離去。同日上午十一時五十分許，黃鎮賢駕車至上址正欲與陳曉年外出用餐，旋經埋伏跟監之警察及調查員依法拘提黃鎮賢、陳曉年，並逕行搜索上址，當場查扣陳曉年製成之系爭液態甲基安非他命一瓶及其他如附表一所示供製造第二級毒品甲基安非他命所用或預備供製造第二級毒品甲基安非他命所用之物等情。因而撤銷第一審關於黃鎮賢、陳曉年部分之判決，改判論處黃鎮賢、陳曉年共同犯製造第二級毒品罪（均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項自白規定減輕其刑，分別量處有期徒刑三年十月、三年十月）罪刑。已依據卷內資料，說明：㈠、黃鎮賢、陳曉年於偵查及審理中均坦承共同製造第二級毒品甲基安非他命之事實，並有通訊監察書、通訊監察譯文、扣案如附表一所示液態第二級毒品甲基安非他
命、供製造或預備供製造第二級毒品甲基安非他命所用之物及歐宗信所有供聯絡製造第二級毒品甲基安非他命所用之NOKIA 牌行動電話可佐。又扣案系爭液態甲基安非他命一瓶含有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分，其他如附表一所示之物各係（假）麻黃鹼純化階段、甲基安非他命紅磷法製程合成反應階段、甲基安非他命純化階段所需之各項設備及化工原料，均經法務部調查局鑑定無訛，有法務部調查局鑑定書可稽。足認黃鎮賢、陳曉年自白與事實相符。㈡、依扣案物可知陳曉年客觀上已具備有製造完成第二級毒品甲基安非他命之充足條件；且法務部調查局鑑定書及一○一年三月一日調科壹字第00000000000 號函亦敘明：附表一所示之器具或殘留有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分、或含有以紅磷法製造甲基安非他命製程之副產物苯基丙酮（P2P ）成分、或殘留有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分。又系爭液態甲基安非他命一瓶係在陳曉年製造處所同遭查扣；而陳曉年就系爭液態甲基安非他命一瓶係如何取得？如何參考使用？均無法自圓其說。綜上各節，自可佐證陳曉年已製成液態第二級毒品甲基安非他命，其所辯非其製造完成一節，即無足取。至附表一之部分器具經鑑定固未殘留第二級毒品甲基安非他命或第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分，但或因準備器具之數量較多而尚未使用於製造第二級毒品甲基安非他命之製程，或曾經清洗處理，自不得以部分扣案物品未殘留有第二級毒品甲基安非他命或第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分，即認陳曉年未製成系爭液態甲基安非他命。㈢、系爭液態甲基安非他命一瓶淨重約249 公克，其中甲基安非他命純度為4.97%，純質淨重約12.4 公克，與附表一編號壹-10-1、編號壹-10-2所示含有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分之液體二桶各淨重約13000公克、7000 公克，二者重量固相差數十倍，然陳曉年僅於一○○年一月十八日、十九日、二十二日至上址製造處所製造甲基安非他命，且於一○○年一月二十二日中午即被查獲，其製造時間甚短，陳曉年亦陳稱其係由網路學得製造第二級毒品甲基安非他命之紅磷法，故依網路之指示研究等語。衡情，陳曉年在未能確信是否可以製造成功之情形下，為節省成本，自當先行試作小部分成品，而不可能貿然將所有原料用以製造，是尚不得以系爭液態甲基安非他命一瓶淨重僅約249 公克，即遽認非陳曉年製造完成。㈣、理論上人體直接施用系爭液態甲基安非他命，亦可能產生欣快及興奮作用，惟因未經純化，可能含對人體危害之物質，是否適合直接施用，應視個人情況而定，有法務部調查局函可參。而毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康；且毒品危害防制條例第二條第一項已明定該條例所稱「毒品」，係指具有成
癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。故毒品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構以為判斷。是就製造第二級毒品甲基安非他命而言，產製過程中，如已製造完成甲基安非他命成分之物質，即應認其製造之行為已達既遂之階段。因認黃鎮賢、陳曉年確有前揭共同製造第二級毒品之犯行。而以上訴人嗣後辯稱係製造感冒藥，或屬製造未遂等辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決所引為證據之通訊監察譯文，係台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請，由台灣高雄地方法院依通訊保障及監察法第五條第一項第一款所核發之通訊監察書監聽而得，有台灣高雄地方法院通訊監察書影本在卷可按。上開通訊監察書及通訊監察譯文經第一審及原審依法提示並告以要旨，黃鎮賢、陳曉年及其辯護人於歷審均表示：「無意見」（見第一審卷第一二二頁背面至第一二三頁、第一二七頁背面至第一二八頁、第二○五頁背面、第二○八頁；原審卷第七十八頁、第九十五頁、第一六二頁），並未請求為如何之調查。另本案係由台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮逕行搜索及拘提（見一○○年度偵字第三四八二號卷第八頁），並由法務部調查局南部機動工作站於一○○年一月二十二日執行，且於執行完畢當日將結果陳報檢察官，檢察官並即向台灣高雄地方法院陳報及聲請羈押黃鎮賢、陳曉年，該二人當日經法官訊問後即諭令羈押，有各該卷證可稽，其所進行之搜索程序並無上訴人所指違法情形。黃鎮賢、陳曉年及其第一審及原審之辯護人亦均同意有證據能力，且未就此提出質疑或請求調查（見第一審卷第一二二頁背面至第一二三頁、第一二七頁背面至第一二八頁、第二○八頁背面至第二一○頁及原審卷第七十八頁、第九十四頁、第一六一頁）。原審自無須就上開事項為無益之調查或贅予敘明，此與調查職責未盡及理由不備之情形不同，上訴意旨執以指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已就黃鎮賢、陳曉年二人符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，及依法減輕其刑予以論述（見原判決第九頁第八行至第十二行）。陳曉年指摘原審未依法減輕其刑，並非依據卷內資料而為指摘。又原判決係認上訴人等為既遂犯，嗣因依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，故其宣告刑始能低於法定最低刑度七年以上有期徒刑，陳曉年上訴意旨指摘原判決量刑矛盾違法，顯有誤認。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說
明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十七 日
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