最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七七○號
上 訴 人 陳威宇
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０二
年五月九日第二審判決（一０二年度上訴字第四四七號，起訴案
號：台灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第五五四一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人陳威宇於民國一０一年五月間因「舌下錠」藥物款 項與被害人陳國偉發生糾紛，復於同年六月初某日在新竹縣 竹北市○○路○號佑順加油站遭被害人陳國偉毆打，心生不 滿，於一０一年六月六日凌晨騎乘機車前往新竹市○○路○ 段○○○巷○號被害人陳國偉住處外，對其住處牆面潑灑柴 油（所犯預備放火罪部分業經原審判處罪刑確定），因被害 人陳國偉聽見響聲，聞到油味開門查看，而發現上訴人手持 柴油，遂揮拳毆打上訴人臉部，上訴人憤而萌生殺人犯意， 抽出其所有非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械之小武士刀 ，揮砍被害人陳國偉之頭、頸等部位，被害人陳國偉雖以雙 手抵擋防禦，奔跑呼救，上訴人仍持續追砍攻擊，致被害人 陳國偉左、右手腕部不完全斷臂（雙側手腕深層切傷合併肌 腱、神經、血管斷裂，雙側尺骨骨折，右側橈骨骨折、右手 掌骨骨折）、全身多處深層撕裂傷（頭部、左側頸部、左、 右雙手臂及胸壁），直至陳國偉之伯父陳旭隆循呼救聲，手 持圓鍬到場，對上訴人施以敲擊驅趕，上訴人始行罷手之殺 人未遂犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論 上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑六年，並為相關從刑之宣 告。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
二、上訴意旨略以：㈠、上訴人雖持刀前往被害人陳國偉住處， 然被害人陳國偉發現上訴人潑灑柴油時，上訴人係逃走隱藏 ，且係遭被害人陳國偉揮拳毆打後，始持刀反擊，是上訴人 所為縱不構成正當防衛，但上訴人即非主動攻擊，已足彰顯
其並無直接致被害人陳國偉於死之犯意，第一審認上訴人僅 具間接故意，原無不合，原審認上訴人有直接殺人之故意， 對上開有利於上訴人之事證未予審酌，復未說明其理由，有 判決不備理由之違法。㈡、上訴人所以持刀攻擊被害人陳國 偉係因「舌下錠」糾紛，被害人陳國偉於案發前毆打上訴人 於先，嗣於上訴人潑灑柴油後，又再度毆打上訴人所致，原 審未就上開情狀為審酌，而撤銷第一審所為有期徒刑五年六 月之判決，改判有期徒刑六年，有違罪刑相當原則云云。惟 按：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發 生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第 二項分別定有明文。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明 知並有使之發生該事實之決意，進而實行犯罪決意之行為； 後者指行為人對構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該 犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形 而言，二者要件不同，惡性評價亦有輕重之別。本件原判決 於理由內敍明：人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協 調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹 等重要器官，頸部則有呼吸系統中之氣管與供應腦部血液之 動脈經過，均極為脆弱，難堪重擊、切割。而上訴人所持之 小武士刀一支，為金屬材質、刀刃鋒利、刀尖呈尖銳狀、刀 刃長度為三十公分、刀柄長度為十三公分、刀刃自刀尖起至 二十七公分處單面開鋒，已經第一審勘驗明確，並為上訴人 所是認。是持前開小武士刀朝人體頭、頸部揮砍，可能傷及 腦部、氣管或造成大量出血，導致死亡，此乃一般人所明知 之事，上訴人亦自承知悉持刀揮砍頭、頸部極易造成死亡之 結果（見第一審卷第七十二頁）。則上訴人持該小武士刀朝 被害人陳國偉之頭、頸部位揮砍，甚至在被害人陳國偉以手 抵擋，試圖奔逃之情形下，仍持續追擊，造成被害人陳國偉 頭部、左側頸部、左、右雙手臂及胸壁受有多處深層撕裂傷 及左、右手腕部不完全斷臂（雙側手腕深層切傷合併肌腱、 神經、血管斷裂，雙側尺骨骨折，右側橈骨骨折、右手掌骨 骨折），迄被害人陳國偉之伯父陳旭隆持圓鍬對其敲擊驅趕 ，始轉向攻擊陳旭隆，因認上訴人於行為時係基於殺人之直 接故意。其說明與審認於法俱無不合，並無理由不備之違法 情形，上訴意旨執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。㈡ 、量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法。原判決於量刑時已依上開規定敍明：上訴
人因與被害人陳國偉間先有藥物款項糾紛，復遭被害人陳國 偉毆打，氣憤難平而砍殺被害人陳國偉，雖未致生死亡結果 ，然已使其受有上開多處深層撕裂傷等傷害，及上訴人素行 、犯罪之動機、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。 既未逾越法定範圍，復無濫用其職權之情事，不得任意指摘 為違法，而據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置 原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞， 徒憑己見，再為事實上之爭執，或就事實審法院裁量權之適 法行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十七 日
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