最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七四○號
上 訴 人 甲男（真實姓名、出生日期及住居所等均詳卷）
乙女（真實姓名、出生日期及住居所等均詳卷）
共 同
選任辯護人 楊雅惠律師
上列上訴人等因遺棄案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年
六月十四日第二審判決（一○一年度矚上訴字第四號，起訴案號
：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一七三一四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲男與乙女（以上二人真實姓名及出生日期等人別資料均詳卷）為夫妻，且均為成年人，二人於民國九十九年二月間產下被害人即兒童Ａ女（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷）。依民法規定，上訴人二人對被害人均負有保護、教養與扶養之義務，並為被害人最先順序之扶養義務人。而被害人為年約一歲之幼兒，不具自理生活能力，需人照顧而為無自救力之人，且其雖有早產、生長發展遲緩及體重偏輕等狀況，然於出生住院二個月後，出院時體重已達二千三百五十五公克。嗣於九十九年十二月二十七日至同年月三十日，因流行性感冒併其他呼吸道表徵再次入院治療，經評估疑似發展遲緩後，亦由醫護人員加強衛教指導及建議家屬持續回門診追蹤，暨醫院社福人員進行照顧指導。詎上訴人二人，於被害人九十九年十二月三十日出院以後，主觀上雖無欲致被害人死亡之故意，然彼等已由醫護人員與社福人員指導，知悉應對被害人餵食適當飲食及充足營養，客觀上亦可預知長期不予適當餵食，可能導致被害人死亡之結果，竟怠於照顧被害人，未為其生存所必要之扶助、養育，接續在彼等住處，僅斷斷續續提供少量牛奶餵養被害人，而未給予足夠之餵食量，終致被害人於一○○年二月二十三日下午，因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人二人共同故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪刑。固非無見。惟查：（一）、刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪，以行為人對於無自救力之人，依法令或契約，應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件。所謂「遺棄」，乃指將他人之生命置於生存危險之狀態之行為而言，不問積極移置被遺棄人處於生存危險之境地，抑或對被遺棄人消極不予生存上所必要之扶助、養育或保護之謂。姑不論係積極或消極遺棄自均以行為人有遺棄之故意始足當之。原判決事實欄記載
：上訴人二人……已由醫護人員與社福人員指導，知悉應對被害人餵食適當飲食及充足營養，客觀上亦可預知長期不予適當餵食，可能導致被害人死亡之結果，竟「怠於照顧」被害人，未為其生存所必要之扶助、養育，僅斷斷續續提供少量牛奶餵養被害人，而未給予足夠之餵食量，終致被害人因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡等語。雖就上訴人二人長期不予適當餵食，可能導致被害人死亡之結果，有所「認識」，予以記載。然其等如何故意不給予足夠之餵食量，終致被害人死亡，而容認此「意欲」？亦即上訴人二人之「怠於照顧」被害人，未為其生存所必要之扶助、養育之行為究係出於故意或過失行為，原判決未於事實欄內明確認定，詳細記載，已不足為適用法律之依據。況依卷附預防接種前幼兒健康評估表被害人於九十九年六月九日接種疫苗起即有體重不足之現象（見相驗卷第一一○至一一六頁）。且法務部法醫研究所（一○○）醫鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定報告書記載：「胃：剪開殘留褐色液體約五十毫升（見相驗卷第一一○至一一六頁及第一六五頁反面），似可認定上訴人二人當天確有餵食被害人。如果無誤，則得否如原判決理由所謂上訴人二人係於九十九年十二月三十日被害人出院時起即萌生消極遺棄之故意？亦非無疑，原判決就此未為必要之說明，亦有判決理由欠備之疏誤。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之人，其以言詞或書面所為之轉述內容，亦屬傳聞證據。此等轉述之證言或書面，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故該轉述之證言或書面，除原供述者有客觀不能到庭陳述，且轉述者之審判中陳述具有可信性及必要性之要件者外，其證據能力原則上應予以排除。經查桃園縣政府警察局八德分局轄內被害人死亡案現場勘察報告玖－二所載：「法務部法醫研究所法醫陳明宏口述：死者肺部無發炎情形，初步可排除因流感惡化導致敗血性休克死亡。胃內仍有少許內容物，當天可能有進食，但因大、小腸內未發現糞便，研判當天進食前，約有一至二天未進食的情形」等語（見相驗卷第一二五頁），係桃園縣政府警察局刑事鑑識中心人員於審判外聽聞自法務部法醫研究所法醫陳明宏所為之陳述，依上開說明，該書面轉述，仍屬傳聞證據，原則上應無證據能力。原判決未說明該項證據已符合傳聞法則例外規定之理由，遽採為論處上訴人二人罪刑之依據（見原判決第六頁），自有違背證據法則之違誤。況法務部法醫研究所上開鑑定報告書僅記載⑴胃：剪開
殘留褐色液體約五十毫升。⑵腸繫膜及腸道、闌尾：消化道無瘀傷出血或破裂，大腸直腸排空無糞便。並未認定被害人當天進食前，約有一至二天未進食之情形，有該鑑定報告書附卷可稽。參之上開被害人死亡案現場勘察報告所載：上訴人二人房內垃圾桶中，有嬰兒尿布，其內為稀狀糞便等語（見相驗卷第一二五頁），則被害人死亡前，似仍有排便。實情如何？事涉專業，為明瞭實情起見，非不得向鑑定機關函查或傳喚鑑定人到庭說明，以明真相。乃原審未踐行上開程序，遽為不利上訴人二人之認定，亦有未盡調查職責之違疏。（三）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。上訴人二人均辯稱：渠等因缺乏育兒知識，僅認知被害人體重較輕、發育較慢，應餵食配方奶，而未感受到被害人具有死亡可能之急迫性，非蓄意遺棄云云。而飲食維生固屬人之本能，然自身對飢餓之感受與是否知悉他人已受飢餓之威脅，尚不相同，尤其無法用言語表達之嬰兒，其是否飢餓，均須倚賴照顧者能否正確觀察嬰兒身體舉動而為判斷，此與照顧者自身因飢餓而可自由飲食維生之本能，尚屬二事。況且能否正確判斷嬰兒是否飢餓，並為妥適處理，常伴隨照顧者本身之智能、所受教育、生活經驗、客觀環境等條件而有所差異。卷查被害人有早產、生長發展遲緩及體重偏輕之狀況，而上訴人二人智能均屬中下，且先前均無育兒之經驗，為原判決所確認。雖證人即在被害人於九十九年十二月三十日出院前，前往病房瞭解情況之署立桃園醫院社會服務室人員范陳蓮證述：曾教導乙女照顧被害人之細節，而另證人即於一○○年一月十九日前往上訴人二人住處進行訪視之桃園縣兒童發展通報轉介中心人員陳恩慈亦曾提醒乙女餵食被害人奶粉之時間、次數，並建議須留意餵養次數等情。然上訴人二人智能既均屬中下，且先前均無育兒之經驗，其等對發育異常，發展遲緩之被害人飢餓時之反應，是否能明確判斷，正確處理？其等對上開社服人員所教導及提示如何養育被害人之知識與能力，能否確實充分理解？尚非無疑，俗云「言者諄諄，聽者藐藐」之情況，亦非不可能。上訴人二人所辯無遺棄故意，似非全無所本。況證人范00亦另證稱：訪談過程中乙女問話也會回應，只是不太會主動描述……我認為本件乙女可能不是故意的，他可能只是因為照顧的能力不足，需要社會的幫忙等語在卷（見偵查卷第七頁），且其於一○○年一月四日製作之桃園縣零至六歲疑似發展遲緩兒童通報單亦記載：家庭照顧功能不足，兒童體重明顯過輕，經本院衛教後仍無改善（見相驗卷第一五三頁），似已明確認定上訴人二人育兒能力不足。而另證人陳恩慈亦證稱：其與上訴人二人及被害人接觸訪視，並對被害人進行
是否發展遲緩之檢核，當時乙女未能清楚說明每日餵食次數，並表示有時被害人睡覺就未餵食牛奶，雖提醒其餵奶之時間、次數，建議要留意餵養次數，但是乙女未正面回答。訪視過程約一個半鐘頭，被害人並未哭鬧，只發出「嗚嗚」之聲音。訪視後確認該名小朋友發展遲緩，需要轉介個案等語在卷（見偵查卷第八、九頁及一審卷第七十五頁反面），並有其訪視後填製之個案服務紀錄表在卷可憑（見相驗卷第一七九至一八一頁）。似可認上訴人二人對被害人之養育知識及能力，無法充分理解與執行。原判決對於上開有利上訴人二人之證據，未予審酌，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，徒以上訴人二人智能或屬中下，但熱衷於網路線上遊戲，顯均未致無法學習基本生活技能或未能理解一般人須靠飲食維生之程度為理由，而謂上訴人二人均應構成消極遺棄罪責，同有查證未盡及判決理由不備之違誤。（四）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係而屬法院應依職權調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得以為判斷之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬調查職責未盡之違法。依卷附被害人預防接種時程及紀錄表所載，上訴人二人曾預約於一○○年二月二十二日即被害人死亡之前一天，至桃園縣八德市衛生所為被害人注射水痘疫苗及麻疹、腮腺炎、德國麻疹混合疫苗（見相字卷第九頁）。而依甲男警詢筆錄之記載，警問：「警方得知一○○年二月二十二日你和太太有帶○○○去衛生所，你為何未告知警方？為何沒有接種疫苗？你為何要帶○○○去衛生所施打疫苗？」時，甲男答以：我和我太太帶○○○去衛生所施打百日咳、德國麻疹、水痘三合一預防針，但是沒有接種疫苗，因為嬰孩體溫過高等語（見相字卷第六頁）。若果屬實，上訴人二人既係於前次帶被害人接種疫苗後，能記得被害人下次接種疫苗之時間，且確依約前往，似足證上訴人二人對被害人非毫不關心，甚且難認係故意不為其生存所必要之扶助、養育行為。另上訴人二人當天前往衛生所為被害人接種疫苗之過程如何？如被害人確有發燒現象，衛生所人員如何處理？是否發現被害人尚有其他異常情況？此等事項均攸關上訴人二人之「怠於照顧被害人」致其死亡，究係基於消極遺棄故意，抑或因育兒知識及能力不足，因過失疏於照顧所致之判斷，且與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，自應依法調查，根究明白，並詳予闡析論敘之必要。乃原審未經調查，遽論處上訴人二人遺棄致人於死罪刑，同有查證未盡之疏誤。（五）、共同正犯之成立，須二人以上之行為人彼此間有犯罪意思之聯絡及行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決事實欄僅記載：「上訴人二人怠於照顧被害人，未為
其生存所必要之扶助、養育，……而未給予足夠之餵食量，終致被害人因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡」等語，然就上訴人二人彼此間主觀上如何具有共同消極遺棄被害人之犯意聯絡，原判決事實欄未明確記載，亦未於理由內逐一說明彼二人就遺棄部分係共同正犯之理由及所憑之證據，即逕就上訴人二人論以消極遺棄致人於死罪之共同正犯（見原判決第十三、十四頁）。且就甲男所辯稱：平素每日均上班，而由其妻即乙女負責餵食小孩奶粉等情，未予以審酌，難認無判決理由欠備之疏誤。上訴人二人上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，均應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 王 聰 明
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十六 日
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