最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七三七號
上 訴 人 陳中和
選任辯護人 曾孝賢律師
上 訴 人 沈睿煬（原名沈崑山）
選任辯護人 蔡碧仲律師
上 訴 人 邱旭銘
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國一○二年三月二十八日第二審更審判決（一○一年
度重上更㈣字第四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十年度偵字第五四九二號，九十年度營偵字第七六八、八四○、
八六二、九三七、一三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
一、上訴人陳中和、邱旭銘部分：
陳中和上訴意旨略稱：㈠原判決既認陳中和所收受之不正利益為新台幣（下同）二萬五千元，且情節輕微，竟未適用修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減刑，判決違法。㈡原判決既採證人陳啟清所稱：每次喝花酒至少一萬元，陳中和接受招待六次，席間尚有他人在場等語之證詞，則陳中和所收受之不正利益，應以該次在場人數均攤所得計算之，尤無由陳中和與陳啟清分擔之理。原判決以主、客各分攤該金額之半數，計算不正利益，於法有違。㈢唐伯虎KTV 酒店為陳啟清所經營，苟陳中和與陳啟清間有不正利益之授受關係，其當不致予以臨檢。原判決認接受招待喝花酒而允諾不予取締電玩店與是否有規劃臨檢唐伯虎KTV 酒店之間，並無互斥之關係，顯違經驗法則。㈣依陳啟清所陳收受不正利益之情形，陳中和係昧於人情而應允，並無以接受不正利益作為不取締之對價，原判決認彼此間有對價關係，亦係理由不備之違背法令。邱旭銘上訴意旨則略稱：㈠原審僅憑陳啟清之陳述，即為邱旭銘不利之認定，於法有違。而陳啟清於調查及民國九十年五月十四日偵查中之供述，為審判外之陳述，且未具結，應無證據能力。且劉昇勝、許忠仁之證述，亦難資為不利於邱旭銘
之證據。㈡邱旭銘於任職（改制前）台南縣政府警察局刑警隊偵查員期間內，並無何包庇陳啟清所營電玩店情事，嗣調至台南縣政府警察局「歸仁分局」、「學甲分局」、「白河分局」服務，於其轄區內均未曾發現有陳啟清之電玩店，且迄至本案案發之時，已與陳啟清有六年多未來往及聯絡，委實談不上有何包庇之違背職務。而邱旭銘既主觀上認為陳啟清所經營之電玩店均非其服務分局之轄區，其無取締之職權，衡情不可能於宴飲中應允不予取締，是縱有接受招待，亦係朋友間之應酬往來，難謂有違背職務收受不正利益云云。
惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審綜合陳中和、邱旭銘之供述、證人陳啟清、許忠仁、邱顯榮與顏亮宗之證言，及卷附電玩顧客借支帳冊、員工借支帳冊、顧客簽帳帳冊、電玩店支出帳冊、營業帳證、日記帳冊、拆帳明細表、股東表、商家貼證、機台機率分析表、機台IC板租賃合作契約切結書、記事、股東拆帳表、客戶聯絡簿等證據，再審酌陳中和、邱旭銘坦承其時皆為警察，其等分別有接受陳啟清招待喝花酒六次或二次等情，乃認定陳中和、邱旭銘分別有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於違背職務收受不正利益部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於陳中和、邱旭銘之規定，改判論處陳中和、邱旭銘連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益各罪刑（陳中和處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年；邱旭銘處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於陳中和、邱旭銘分別否認有上開犯行，陳中和辯稱：伊接受陳啟清之招待，是為了商討唐伯虎KTV 籌備事宜，伊不知陳啟清係賭博性電玩業者，陳啟清未曾要求伊不要取締其電玩，伊亦未承諾不予取締；且伊曾於八十四年三月九日規劃取締陳啟清所經營之唐伯虎KTV 酒店，導致該酒店被裁罰及陳啟清遭移送法辦，若伊有承諾不予取締，何必取締唐伯虎KTV 酒店云云；及邱旭銘辯稱：伊並不知陳啟清係賭博性電玩業者，陳啟清從未要求伊莫取締其電玩，伊亦從未答應不予取締，況伊係刑警隊偵查員，嗣調至歸仁
分局，非在陳啟清電玩店之轄區內，自不可能答應不予取締，取締與否，亦非伊之權責範圍，不構成違背職務收受不正利益罪云云，經綜合調查證據之結果，認如何均係飾卸之詞，不足採信；證人許忠仁所稱：「席間並未提及金上濱之事」；林綉梅所證：「祇見過陳中和、邱旭銘在酒店而已」；顏亮宗所陳：「不知陳啟清宴請陳中和、邱旭銘之目的為何」各等語，如何不足為陳中和、邱旭銘有利之認定，亦均據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依陳啟清之供述而為判決，自不能指為違法。㈡原判決認定陳中和收受不正利益二萬五千元，雖係犯有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益之罪，但其所得不正利益低於五萬元，情節輕微，已依修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定，減輕其刑（見原判決第二四、二五頁；理由乙、肆之四），並非未依上開規定減刑，上訴意旨執此指摘，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。㈢原判決如何認定陳中和收受不正利益之數額共為二萬五千元，已據原判決述之甚詳（見原判決第二四頁），上訴意旨認其收受不正利益之數額非為二萬五千元云云，徒就原審判決內已明白論斷之事項，以自己之說詞而為指摘，且為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；況原審已以陳中和所得不正利益低於五萬元，情節輕微，依修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定，減輕其刑，已如上述，所為收受不正利益數額之認定，顯不影響判決本旨，亦難以此謂原判決有不適用法則之違法。㈣陳中和、邱旭銘接受招待喝花酒與其允諾不予取締電玩店間，如何具有對價關係；及陳中和接受招待喝花酒而允諾不取締電玩店，與其是否有參與規劃臨檢唐伯虎KTV 酒店之間，如何無互斥之關係，且該臨檢之規劃如何非陳中和一人所為決定等情，已據原判決載述甚詳（見原判決第十二、十三、二三頁），經核尚非原審主觀之推測，難謂有何違背經驗法則及判決理由不備之違法。㈤刑事訴訟法第一百五十八條之三雖規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。亦即刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，係限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予其等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。從而證人於司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五或刑事訴訟法施行法第七條之三等規定決之，要與刑事訴訟法第一百
五十八條之三之規定無涉。本件證人陳啟清於司法警察詢問時之陳述，何以得採為證據，原判決已說明其所憑之依據（見原判決第六至八頁，理由甲之五）。上訴意旨以其於調查時之陳述，未經具結，無證據能力云云，顯然對於前揭法條之規定有所誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈥證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定邱旭銘有本件對於違背職務之行為，收受不正利益之犯行，如上所述，並非專以陳啟清於九十年五月十四日偵查中之供述為主要證據，是縱該偵查中之供述有如邱旭銘所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。㈦原判決並未以劉昇勝於偵查中之陳述，而為邱旭銘不利之認定，上訴意旨執此指摘，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。㈧原判決理由內已說明如何認定邱旭銘已構成違背職務收受不正利益罪之理由（見原判決第十四、十五頁，理由乙、壹一之㈦），上訴意旨徒就原判決內已明白論斷之事項，重為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈨其餘上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，為空泛之指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認陳中和、邱旭銘之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人沈睿煬（原名沈崑山）部分：
沈睿煬上訴意旨略稱：㈠其於檢、調訊問前一晚值深夜勤務，且有高血壓宿疾，檢、調訊問態度強硬，且未予休息機會，與疲勞訊問無異。故九十年五月十六日之訊問筆錄應無證據能力。㈡其於九十年五月十六日遭調查站詢問時未全程連續錄影，且之後檢察官之訊問筆錄亦有與訊問錄音不符之情狀，則其於檢、調之陳述自無證據能力。原審認上開陳述有證據能力，恐有違背法令之處。㈢陳啟清已於第一審到庭證述，嗣後陳啟清死亡無法傳喚，原審將陳啟清於調查中之供述認有證據能力，而將審理冗長之不利益歸其承詹，顯有判決違背法令之違誤。㈣原審以KTV 場所燈光昏暗且事隔多年，而不採證人許春竹之證詞，惟許春竹係因KTV 聚餐僅有一次，故對於聚會情況印象深刻，原審對有利於其之陳述，僅憑主觀臆測而不採，顯有不適用法令之違法。㈤原審以證人段淑媛之證詞，認其於八十八年底，在藍寶石KTV 收受段淑媛送交之一萬五千元，以支付酒錢云云，惟段淑媛係供稱其本人被查獲後，至少半年才回去等語，原審以推論之方式，認係由段
淑媛送錢，且未查明段淑媛之稅籍資料，而當日之服務員有利被告之證詞卻不採信，亦有違法。㈥其並不知陳啟清係國王遊藝場負責人，且未受到陳啟清請託，故其並無違背職務可言，原審僅憑陳啟清之陳述及其於偵查中之筆錄，即認其有受陳啟清之請託，顯有違法云云。
惟查：㈠本件原審綜合沈睿煬之供述、證人陳啟清、蔡崇仁、段志昇、段淑媛、梁育菁與顏亮宗之證言，及卷附通訊監察作業報告表（監聽譯文）等證據，再審酌沈睿煬於調查人員詢問及檢察官偵查中坦承其時為警察，其有接受陳啟清招待喝花酒二次等情，乃認定沈睿煬有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於沈睿煬之規定，改判論處沈睿煬連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於沈睿煬否認有上開犯行，辯稱：第一次在林佳酒店是同事顏亮宗說有朋友在那裡，伊才過去看看，因裡面空氣不好，伊待一下就先行離開，且未向陳啟清表示不予取締賭博性電玩之情形；在藍寶石酒店消費是伊自己付帳的，伊並未接受陳啟清之招待，且伊不知陳啟清係賭博性電玩業者云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信；證人沈哲彰、蔡昆和、許春竹所證，如何不足為沈睿煬有利之認定，亦均據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依陳啟清之供述而為判決，自不能指為違法。㈡本件調查及偵訊，如何無疲勞訊問及恫嚇之情，所製作之筆錄，除與錄音部分不符，不得作為證據者外，其餘部分如何皆有證據能力；又於九十年五月十六日遭調查站詢問時未全程連續錄影之筆錄，如何不影響其證據能力；已故陳啟清於調查中之供述，何以認有證據能力；沈睿煬如何知悉陳啟清係賭博性電玩業者，其接受招待喝花酒與其允諾不予取締電玩店間，如何具有對價關係，亦均據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第五至八、二十、二三頁，理由甲二、三、五；乙貳一之㈢、肆之一）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈢沈睿煬於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問沈睿煬及其辯護人最後尚有何證據請求調查，沈睿煬及其辯護人均答稱：「無」，並未聲請原審為如何之調查（段淑媛之稅籍資料）（見原審更㈣卷二第九○頁）。而本院為法律審，沈睿煬在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣其餘上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，為空泛之指摘，並為
單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認沈睿煬之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 張 春 福
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十二 日
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