最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七二五號
上 訴 人 徐冠淳
叢龍浩
范瀚文
龍建驊
上 列三 人
共 同
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人 張柏鈞
劉仲威
上 列二 人
共 同
選任辯護人 丁俊和律師
上 訴 人 徐嘉偉
劉為紳（原名劉哲軒）
上 列二 人
共 同
選任辯護人 陳鄭權律師
上 訴 人 于漢戎
選任辯護人 宋英華律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年
四月十六日第二審判決（一００年度上訴字第二三七二號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一四０、
一四八、一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、庚○○、丁○○、辛○ ○、甲○○部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人癸○○、乙○○、壬○○（下稱癸○○等3 人）、 戊○○、庚○○（下稱戊○○等2 人）、丁○○、辛○○（ 下稱丁○○等2人）、甲○○（以上8人下稱上訴人等8 人） 與丙○○（如貳部分）、陳丁寅（業經第一審判處罪刑確定
）、少年鍾○○、劉○○（以上2 人人別資料均詳卷，均經 台灣桃園地方法院另案各判處有期徒刑3年，緩刑5年確定） 、何家翰（現役軍人，業經國防部高等軍事法院判處罪刑， 並宣告緩刑確定）有原判決事實欄所載結夥三人以上強盜、 違法由自動付款設備取得他人財物犯行（其中丙○○、少年 鍾○○、戊○○等2人、丁○○等2人、甲○○、何家翰等人 未參與原判決事實欄二所載結夥三人以上強盜犯行），罪證 明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競 合犯之規定，從一重論戊○○、丁○○、辛○○、甲○○以 成年人與少年結夥三人以上犯強盜罪，依序量處有期徒刑 7 年10月、7年2月、7年2月、7年4月；論癸○○、壬○○、乙 ○○、庚○○以結夥三人以上犯強盜罪，依序量處有期徒刑 7年10月、7年8月、7年6月、7年1 月。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等 8 人均否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指 駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之強盜部分， 尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨：
㈠癸○○等3人上訴意旨略以：⑴依證人即被害人陳○○（改 名為己○○）、證人即共同正犯（以下或稱共犯）陳丁寅、 少年劉○○、癸○○所證及陳○○故意謊報2次金融卡密碼 、並於經過桃園縣桃園市○○路00號9樓「○之○旅館」（ 下稱案發旅館）櫃檯、住家保全、搭乘計程車時，均未呼喊 求救等情以觀，癸○○等3人並未限制陳○○人身自由，亦 未使用足以直接造成人體傷害之物對陳○○施以強暴、脅迫 ，顯然客觀上尚未達到「不能抗拒」之程度，癸○○等3人 所為，充其量僅該當恐嚇取財罪。原判決逕認其等所為係犯 加重強盜罪，採證違背經驗法則，並有判決不適用法則之違 誤。⑵以陳○○、丙○○、少年鍾○○、甲○○、陳丁寅、 少年劉○○、癸○○等3人之陳述可知，癸○○等3人與其他 共犯間係基於恐嚇取財之犯意聯絡，果其他共犯超出此犯意 ，強暴、脅迫陳○○交出提款卡密碼，已超出原「仙人跳」 計畫範圍，應自單獨負強盜罪責，與癸○○等3人無涉。原 判決採證認事有違證據法則，並有理由矛盾之違失。⑶癸○ ○等3人僅知本件為恐嚇取財，未曾參與強暴、脅迫行為， 且依陳○○、丙○○所證可知，癸○○等3人並無恐嚇陳○ ○，亦非主謀。另陳○○恐與未成年人發生性行為之犯行曝 光，同意以新台幣（下同）9萬元和解，本件應無不法所 有意圖。原判決認事用法違背證據法則。⑷癸○○等3人已 與陳○○達成和解，並給付和解金。原判決未依刑法第五
十九條規定予以減刑，顯然適用法則不當。⑸依陳○○於 國防部北部地方軍事法院所證可知，陳○○在戊○○恫以 其係通緝犯，包包裡有槍等語後，仍拒絕賠償，顯然未達 至使不能抗拒之程度。國防部高等軍事法院認何家翰所為 係犯恐嚇取財罪，並已論罪科刑確定，原判決竟為相左之 認定，違反證據裁判主義及嚴謹證據法則。⑹陳○○於國 防部北部地方軍事法院所證，與其於警、偵、審所證齟齬 ，原審未予傳訊以釐清事實，亦未說明理由，自有調查未盡之違 誤等語。
㈡戊○○等2 人上訴意旨略以：⑴依陳丁寅、癸○○所證，陳 丁寅未曾告知戊○○等2 人有關「仙人跳」之事，亦不識戊 ○○等2人；癸○○亦未告知戊○○等2人要「仙人跳」。況 戊○○等2 人與丁○○、少年劉○○、何家翰等人係平日相 約打球或組隊玩線上遊戲之好友，戊○○受癸○○之託，駕 車搭載癸○○及其友人閒逛，經癸○○指示前往案發旅館， 並上樓等候癸○○，始偶然出現在案發旅館，戊○○等2 人 對「仙人跳」毫不知情。原判決認戊○○等2 人為加重強盜 之共同正犯，並對有利於戊○○等2 人之證詞未說明不採納 之理由，顯然理由不備。⑵依少年鍾○○警詢所證可知，丙 ○○、陳丁寅為利用「仙人跳」謀財之慣犯，已從事3 起類 似案件，然戊○○等2 人根本不認識丙○○、陳丁寅，如何 能謂戊○○等2 人與丙○○、陳丁寅等人有犯意聯絡及行為 分擔。原判決事實認定與證據不相符合而有違背法令之違失 。⑶以陳○○之陳述可知，陳丁寅等人利用陳○○與未成年 人性交之事實威脅陳○○交付財物，倘陳丁寅等人原即欲以 不法腕力至使陳○○無法抗拒，尚無庸使少年鍾○○與陳○ ○發生性行為。由此可知，陳丁寅等人自始並無強盜之犯意 。況案發時，陳○○尚與陳丁寅等人討價還價，並故意說錯 2次提款卡密碼，且與友人電話聯絡週轉現金，足證陳○○ 始終未達不能抗拒之程度。原判決對上開有利之證據未說明 不採納之理由，自有理由不備。⑷依丙○○民國98年10月19 日偵訊筆錄可知，其不知戊○○等2人何時知悉要從事「仙 人跳」，亦不知癸○○是否確實告知戊○○等2人「仙人跳 」之事。原判決未予採信，採證違背證據法則。⑸依陳○○ 於國防部北部地方軍事法院所證可知，案發時，陳○○未感 受不能抗拒之情，陳丁寅等人亦未曾阻止陳○○報警，顯然 陳丁寅等人所為，與強盜之構成要件有間。原判決不察，未 說明何以不採納上開有利證據之理由，自有理由不備及適用 法則不當之違誤。⑹癸○○乃戊○○等2人是否參與本件犯 行之關鍵證人，戊○○等2人於原審已聲請詰問癸○○。原
判決竟以癸○○於第一審已到庭接受詰問為由，認無再行傳 喚之必要，自有調查未盡之違誤。⑺原判決適用法則不當： ①原判決對於癸○○等3人、丙○○、陳丁寅、少年鍾○○ 、少年劉○○、戊○○、陳○○等人於司法警察調查時所為 陳述，如何具備「可信性」、「必要性」等理由之說明付之 闕如，顯然適用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定有重大 錯誤。②戊○○等2人縱曾參與本件犯行，以戊○○等2人僅 參與案發旅館內之犯行，且獲利僅1千元，事後並與陳○○ 達成和解，犯後態度良好，一時失察而罹重典。原判決量處 之刑與其他參與全程之共犯量處之刑相仿，顯然失之過重等 語。
㈢丁○○等2人上訴意旨略以：⑴依癸○○等3 人、戊○○等2 人、丁○○等2 人及陳丁寅、少年劉○○、何家翰等人所供 ，丁○○等2 人對從事「仙人跳」之計謀並不知情，亦未參 與謀議，癸○○、陳丁寅、壬○○未曾透露「仙人跳」計畫 予丁○○等2 人，僅受癸○○所託而前往案發旅館，尚難僅 以丙○○、陳丁寅、癸○○不實之證述，構陷丁○○等2 人 參與本件加重強盜犯行。⑵癸○○、乙○○對於從陳○○處 取得2萬6千元如何分配之細節彼此所陳矛盾，並與陳丁寅、 壬○○、戊○○等2人、丁○○等2人堅稱未收到錢不同，難 認丁○○等2人確有收受1千元。縱丁○○2人有收受1千元， 亦無積極證據證明丁○○等2人知悉所收受現金係強盜所得 。⑶案發旅館內「911號房」（下稱911房）與「912號房」 （下稱912房）相對位置為斜對面，倘兩房門均開啟，亦無 法看見彼此之內部情形，且倘912房正進行不法情事，自應 緊閉房門，始符常情。況案發時，丁○○等2人僅站在912房 門口詢問準備離開之時間，尚無法發現912房內發生何事， 少年鍾○○所證，違背經驗法則。原判決未說明不採信案發 現場照片之理由，自有理由不備之違失。⑷退萬步言，縱丁 ○○等2人涉犯加重強盜犯行，以丁○○等2人前無不良素行 ，僅於丙○○等人威嚇陳○○交出財物時，在旁吆喝助勢， 難認惡性重大，其等案發時年僅20餘歲，閱歷尚淺，法治觀 念未深，並與陳○○達成和解，原判決量刑過重而顯失公允 等語。
㈣甲○○上訴意旨略以：⑴甲○○於案發當日凌晨3時15 分許 前即離開現場，有通聯紀錄為憑，且依少年鍾○○所證及卷 內少年鍾○○之通聯紀錄可知，丙○○等人強盜得逞後分贓 財物時間約在凌晨4時至4時30分許，參以丙○○等人犯後下 樓出電梯之畫面，並無甲○○在內。原審就此有利證據恝而 不論，自有理由不備及調查未盡之違失。⑵以丙○○、陳丁
寅之陳述可知，甲○○未曾進入912 房內，且少年鍾○○、 少年劉○○前後供述不一，本有瑕疵，甲○○未在第一時間 進入912房內，迨少年鍾○○離開912房至911房後，因911房 位於912 房斜對面，有視覺死角，無法聽見甲○○幫忙陳丁 寅向陳○○要錢，且陳○○對甲○○有無在場恫嚇已無印象 ，足證少年鍾○○所述，有悖於經驗法則。原判決採證違背 證據法則，且有調查未盡之違法。⑶原判決於理由內說明： 少年鍾○○所證核與「前揭乙、貳、二㈡⒈⒉⒊⒋陳丁寅、 劉○○、鍾○○、陳○○所述相符」等旨（見原判決第50頁 ）。然其理由乙、貳、二㈡⒈⒉⒊⒋部分係原判決第39頁以 下，乃原判決解釋本件係強盜非恐嚇取財之內容。原判決引 為論據基礎，自屬有誤。⑷少年鍾○○於第一審作證時，以 警詢筆錄係警察自己打的；少年劉○○於第一審作證時，亦 稱：不認識甲○○，無法確認他有無進入912房內，只記得 他一下就走等語。因之，本件案發時間與甲○○離去案發旅 館之時間，攸關甲○○有無涉及本件強盜犯行，原審竟未予 查證。且甲○○確實於案發當日凌晨3時14分30秒，撥打電 話予丙○○，除通聯紀錄外，亦經丙○○陳明在卷。原判決 逕以「接收電話所在位置同時為兩個或多個基地台位置所含 （涵）蓋之情形所在多有」，而未說明判斷之理由，顯然理 由欠備等語。
三、惟按：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力 所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑 以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三 審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人等8 人、丙○○之供 述；證人即被害人陳○○、證人即少年正犯鍾○○、劉○○ 、證人即正犯陳丁寅等之證述；暨陳○○所有日盛銀行及郵 局帳戶之存摺明細；贓物認領保管單；扣押筆錄；扣押物品 目錄表；癸○○等3人、陳丁寅、少年劉○○之逮捕通知書 ；通聯紀錄；案發旅館之休息日報表等證據資料，認定：丙 ○○、陳丁寅與少年鍾○○為「仙人跳」成員，丙○○於98 年8月間，在「UT男同志網站」以「小宇」匿名認識陳○○ ，交換即時通訊MSN帳號。嗣98年9月5日，丙○○透過MSN與 陳○○相約見面後，旋聯絡甲○○、陳丁寅、少年鍾○○在 內壢火車站附近「標局網咖」會合謀議「仙人跳」計畫。陳 丁寅再聯繫少年劉○○參與。少年鍾○○依丙○○指示聯絡 陳○○於98年9月6日凌晨零時許見面後，一行人前往案發旅 館察看912房，再進入案發旅館907號房（下稱907房）等待 陳○○赴約。另陳丁寅聯絡癸○○邀集其他人前來助陣，癸 ○○遂邀同戊○○，戊○○又邀集壬○○等3人、丁○○等2
人、庚○○、何家翰等人前往案發旅館會合。陳丁寅先在案 發旅館樓下告知尚在車內之癸○○等人此行之目的，並由癸 ○○轉知進入911房內其他前來助陣成員關於「仙人跳」之 計畫及分工方式。迨少年鍾○○與陳○○完成性行為後，少 年鍾○○趁進入浴室盥洗之際，以電話聯絡丙○○轉知陳丁 寅率同少年劉○○、壬○○進入912房，少年劉○○依計畫 偽以行動電話拍攝赤裸之陳○○，陳丁寅並恫以：鍾○○係 伊未成年之朋友，你對鍾○○性侵害，看是要報警，還是要 私下和解等語，威嚇陳○○賠償10萬元，陳○○表示無法賠 償，陳丁寅降為9萬元，陳○○沈默以對。嗣除少年鍾○○ 外之其他成員全部進入912房，圍住陳○○，營造恐怖氛圍 而壓迫陳○○意志，並未經陳○○同意翻開其皮夾，強取陳 ○○所有日盛銀行提款卡，癸○○即出手毆打陳○○背部， 丙○○恫嚇：快說出密碼，如再不說試試看等語，陳○○在 意志受壓抑下，先說出不正確密碼，經少年劉○○提領未果 後，陳○○再告以不正確密碼遭識破後，戊○○即丟擲遙控 器，揮手毆打陳○○臉部，其他人在旁吆喝助勢要求說出密 碼，癸○○、丙○○、陳丁寅亦出手毆打陳○○（傷害部分 未據告訴），陳丁寅另恫稱：快將密碼說出來，否則就再打 你等語，其中有人朝陳○○丟擲遙控器、面紙盒等物，戊○ ○亦恫嚇：伊係通緝犯，包包裡有槍，如不說出密碼，要不 要試試看等語，以強暴、脅迫方式，至使陳○○不能抗拒而 說出正確密碼，由少年劉○○輸入密碼操作提款機，使之誤 認為有權提領之人操作，而以不正方法，由提款機取得1萬 元後，再以同一手法，由丙○○嚇以：若不說出正確密碼， 就會像剛剛被打一樣等語，陳○○因受多人圍住，至使不能 抗拒再次說出郵局提款卡之正確密碼，亦由少年劉○○順利 提領1萬6千元，均交由癸○○朋分予丙○○1萬元、少年鍾 ○○5千元後，即先行離去。癸○○指示壬○○、少年劉○ ○看守陳○○後，即與戊○○等2人、丁○○等2人、何家翰 、乙○○離開案發旅館，並朋分其餘強盜所得，甲○○於陳 ○○說出正確密碼，少年劉○○提款返回案發旅館後即因故 先行離去而未分得款項。至同日上午5時許，癸○○、乙○ ○返回案發旅館912房內，與陳丁寅、壬○○、少年劉○○ 共同承上強盜犯意，陳丁寅要求陳○○電話聯絡友人謊稱肇 事逃逸須借錢賠償，並以其財產典當賠償，旋挾押陳○○搭 乘計程車，癸○○、壬○○、少年劉○○、乙○○搭乘機車 同返陳○○住處，欲強取陳○○機車行照及郵局存摺供典當 機車、出售存摺以換得現金之用。迨抵達陳○○住處後，陳 ○○佯以翻找未果，陳丁寅憤持拖把柄敲打陳○○手臂（未
成傷），陳丁寅、癸○○、壬○○、乙○○、少年劉○○等 人自行在屋內翻找。適接獲陳○○來電借款之吳○○發覺有 異而報警處理，始經查獲等情。已闡述其得心證之理由明晰 ，所為論斷，核與證據法則並無違背，亦無適用法則違誤之 情。並敘明：⑴依壬○○、陳○○所證可知，陳○○於凌晨 投宿912房，突遭上訴人等8人、丙○○、陳丁寅、少年劉○ ○、何家翰等人分批闖入，少年劉○○偽以行動電話拍攝陳 ○○赤裸之樣貌，陳○○在十餘人近身圍住下，受言詞之恫 嚇，致喪失自由意願而不得不默示接受賠償，甚至上訴人等 8人在陳○○謊報密碼遭識破後，以言語恫嚇、徒手毆打及 丟擲遙控器、面紙盒等強暴、脅迫方式，至使陳○○不能抗 拒而說出正確提款卡密碼，少年劉○○始順利自提款機領取 計2萬6千元之現金；嗣在戊○○等2人、劉嘉偉等2人、丙○ ○、少年鍾○○、甲○○、何家翰離去後，癸○○等3人、 陳丁寅、少年劉○○等人以尚未賠償完畢為由，由陳丁寅挾 押陳○○搭車返家強取機車行照及郵局存摺供典當、出賣， 經陳○○翻找未果，而遭陳丁寅持拖把柄敲打手臂等情，上 訴人等8人、陳冠淳、陳丁寅、少年鍾○○、少年劉○○、 何家翰所為，客觀上已達壓抑陳○○意思自由至不能抗拒之 程度，而非僅恐嚇取財。至陳○○於國防部北部地方軍事法 院所證、國防部高等軍事法院認何家翰所為係犯恐嚇取財罪 、陳○○曾先後2次說出假密碼，上訴人等8人未威脅陳○○ 不准打電話給警員等節，因陳○○於案發旅館內之行動均在 上訴人等8人、丙○○、陳丁寅、少年鍾○○、少年劉○○ 、何家翰等人控制中，並持續遭陳丁寅等人挾押返回住處。 且陳○○於案發旅館內終究遭逼迫說出正確密碼，適足以證 明其因畏懼再遭上訴人等8人、丙○○、陳丁寅、少年劉○ ○、何家翰等人施以強暴、脅迫而不得不供出正確密碼。⑵ 陳丁寅先帶少年劉○○、壬○○進入912房，後來其餘助陣 之人全部進入912房，一起恫嚇陳○○拿出錢、徒手毆打及 丟擲遙控器等物，並要求說出提款卡密碼，期間有人進進出 出離開912房等情，業經少年劉○○、少年鍾○○、陳丁寅 、陳○○證述在卷。上訴人等8人與丙○○、陳丁寅、少年 鍾○○、少年劉○○、何家翰等人就原判決事實欄一所載之 結夥三人以上強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔。⑶依乙 ○○、癸○○、壬○○所證可知，癸○○電邀戊○○，再由 戊○○通知其他人一同前往案發旅館。陳丁寅在案發旅館樓 下告訴癸○○、戊○○、壬○○、丁○○要做「仙人跳」， 且907房內每個人都知道要做「仙人跳」等情。雖戊○○等2 人、丁○○等2人對於何時、何地、如何知悉「仙人跳」及
如何分配財物等節，丙○○、癸○○、陳丁寅所證稍有出入 ，然上訴人等8人至遲於912房內時，已親聞並參與原判決事 實欄一所載結夥三人以上強盜犯行，且朋分強盜所得贓款乃 完成結夥三人以上強盜行為後之分贓行為，均不影響結夥三 人以上強盜犯行之認定。⑷陳○○進入案發旅館前與少年鍾 ○○最後1次以電話聯絡時間為98年9月6日凌晨2時23分36秒 ，而丙○○係於同年月日凌晨2時31分登記投宿912房。雖少 年鍾○○於同年月日凌晨2時48分8秒及3時48分22秒撥打丙 ○○之行動電話，然卷內並無少年劉○○撥打癸○○告知其 提領日盛銀行提款卡密碼係錯誤之通聯紀錄，因此無法確定 丙○○等人在912房內對陳○○為強盜犯行之詳細時間。⑸ 甲○○自承：丙○○在陳○○尚未到案發旅館之前，告訴伊 關於丙○○跟少年鍾○○要做「仙人跳」等語，核與少年鍾 ○○、丙○○所陳吻合。再依少年鍾○○、少年劉○○、陳 丁寅、陳○○所證可知，甲○○至少參與至丙○○等人強逼 陳○○說出正確密碼，少年劉○○順利提領2萬6千元後仍在 案發旅館內。至少年鍾○○、丙○○、陳丁寅、壬○○於第 一審所陳，乃迴護之詞，不足為有利於甲○○之認定。再丙 ○○供稱：伊約凌晨4點多，離開案發旅館等語，依卷附丙 ○○行動電話通聯紀錄顯示，丙○○於同日凌晨2時35分11 秒至凌晨4時26分10秒間之多次通話基地台位置分別在桃園 縣龜山鄉○○路00號7樓頂及屋突、桃園市○○路00號12樓 樓頂、桃園市○○路00號9樓等地，由此可知接收電話所在 位置同時為兩個或多個基地台位置所涵蓋之情形所在多有。 因之，甲○○於同日凌晨3時14分30秒之通話基地台位置係 桃園市○○路00號12樓樓頂，通話結束時間同日凌晨3時15 分13秒之基地台位置為桃園市○○路00號9樓，與丙○○上 開基地台位置有2個重疊，自無法以甲○○上開行動電話基 地台位置率認甲○○於同日凌晨3時15分13秒結束通話時， 已離開案發旅館等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符 ，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，要無癸○○等3人 、戊○○等2人、丁○○等2人、甲○○上訴意旨指摘原判決 採證違背經驗法則、事實與理由矛盾及理由不備等違法情形 。其等徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合 法理由。㈡刑法之共同正犯，以行為人間具有犯意聯絡、行 為分擔為已足，不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦 無不可，復不以事先明謀為必要，於事中默示仍成立，所參 與者，無論全程或部分，皆屬之。原判決已說明：上訴人等 8人與丙○○、陳丁寅、少年鍾○○、少年劉○○、何家翰 間，就原判決事實欄一所載結夥三人以上強盜犯行間，有犯
意聯絡及行為分擔；又原判決事實欄二所載結夥三人以上強 盜犯行，係癸○○等3人與陳丁寅、少年劉○○於其餘共犯 離開案發旅館後，強押陳○○返回住處，屬突發狀況，僅應 認癸○○等3人與陳丁寅、少年劉○○就此部分有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。要無戊○○等2人指摘其等不 認識丙○○、陳丁寅，原判決認事與卷內證據資料不符，有 違背法令之情形。㈢刑事訴訟法第三百十條第二款規定，所 謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該 項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為 有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱 未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍， 仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已說明：陳丁 寅、癸○○於第一審關於戊○○等2人不知「仙人跳」之證 述，係迴護戊○○等2人、丁○○等2人之詞，不足採信（見 原判決第47頁）。戊○○等2人上訴意旨⑴執此指摘原判決 理由不備，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴 人等8人均參與本件結夥三人以上強盜犯行，並非僅援引少 年鍾○○所證為唯一證據（見原判決第25至31、36、37頁） ，縱因912房與911房間之相對位置為斜對面，少年鍾○○在 911 房內無法親賭912房之內部情形，除去少年鍾○○之證 詞，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響 原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，丁○ ○等2人、甲○○自不得執此指摘原判決理由不備、採證違 背證據法則，資為上訴第三審之合法理由。另陳丁寅最初要 求陳○○賠償10萬元，陳○○表示無力賠償，陳丁寅再降為 9萬元，陳○○仍沈默以對，此乃陳○○衡量己身財力確實 無法給付足額之賠償金所致；且陳○○打電話予友人吳○○ 借款，亦係應陳丁寅要求而不得不然；再衡諸常情，一般人 甫遭結夥三人以上之人以強暴、脅迫而強盜得逞後，緊張謊 亂心情自難平復，是否會對外求援因人而異，陳○○在行動 自由仍在癸○○等3人、陳丁寅、少年劉○○等人控制下， 遭挾押搭乘計程車返回住處，期間未向案發旅館櫃檯、計程 車司機、住處保全求援，尚與常情不悖。原判決縱未就此說 明而稍有簡略，因與判決本旨不生影響，亦非適法之第三審 上訴理由。㈣原判決已敘明：陳○○於國防部北部地方軍事 法院中所證，不足為上訴人等8人有利之證據；戊○○等2人 雖於原審聲請傳喚癸○○，然因本件事證已明，尚無再行傳 喚之必要（見原判決第41、53頁），要無癸○○等3人、戊 ○○等2人上訴意旨指摘原審有調查未盡之違失。況癸○○ 等3人於原審亦未聲請傳喚陳○○到庭進行詰問（見原審
卷二第353頁），殊難以此指摘原判決有理由不備之違失。 ㈤被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決已 敘明：癸○○等3人、丙○○、陳丁寅、少年鍾○○、少 年劉○○、戊○○等人於警詢之陳述，形式上觀察各該筆錄 製作之過程，並無明顯瑕疵，或其他具有非任意性陳述之情 形，客觀上具有可信之特別情況，其等於第一審審理時，對 甚多問題均回答忘記、記不起來、不清楚等情，與其等於警 詢之證述不符，因其等於警詢所陳與本案犯罪事實具有關聯 性，而為證明上訴人等8人犯罪事實存否所必要，自得採為 證據等由（見原判決第9至14頁）。其關於前揭證據能力之 認定於法並無不合。戊○○等2人上訴意旨執以指摘原判決 理由不備，要非適法之第三審上訴理由。另少年鍾○○於第 一審審理時，已明白表示「在少年法庭、警局、檢察官那邊 說得都是事實，但是我現在已經記不起來」等語（見第一審 卷一第338頁背面），要難認少年鍾○○於警詢所陳非出於 自由意識而為。甲○○上訴意旨⑷未依卷內資料，任意指摘 原判決理由不備，殊非第三審上訴之合法理由。㈥原判決第 50頁敘明：少年鍾○○於警詢所證，核與其理由欄「前揭乙 、貳、二『㈡』⒈⒉⒊⒋陳丁寅、劉○○、鍾○○、陳○○ 所述相符」（見原判決第39頁），其引號內之文字顯係「前 揭乙、貳、二『㈠』⒈⒉⒊⒋陳丁寅、劉○○、鍾○○、陳 ○○所述相符」（見原判決第36頁）之顯然誤寫，尚無影響 於全案判決本旨，亦非不得以裁定更正。甲○○上訴意旨⑶ 執此而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈦量刑之輕重 ，暨是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項。再者，事實審法院苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列 情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為 違法。原判決綜合刑法第五十七條所列各款情形，審酌上訴 人等8人正值青年，不思正業賺錢謀生，圖以「仙人跳」方 式謀取財物，心思邪惡，手段惡劣，嚴重影響陳○○身心健 康及社會秩序，暨癸○○等3人、戊○○等2人、丁○○等2 人均與陳○○達成和解，甲○○尚未與陳○○達成和解等一 切情狀，於法定刑度內詳為審酌，並未逾越法定刑度或違背 罪刑相當原則，自難認有何不當或違法情事。又癸○○等3 人所為，原審並未認定合於刑法第五十九條規定，而未對癸 ○○等3人酌量減輕其刑，核屬原審裁量權之適法行使，不
生判決不適用法則之問題。癸○○等3人、戊○○等2人、丁 ○○等2人上訴意旨單純就科刑輕重，癸○○等3人就未適用 刑法第五十九條酌減而為爭執，殊非適法之第三審上訴理由 。上訴人等8人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於 事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒 以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。其等關於強盜部分之上訴違背法律上之程式，均應 予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其 餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應 併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法 ，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判 決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上 審判。本件上開得上訴第三審之強盜部分之上訴，既屬不合 法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴 訟法第三百七十六條第一款之規定，不得上訴於第三審法院 之違法由自動付款設備取得他人財物部分，自無從併為實體 上判決，應併從程序上予以駁回。
貳、丙○○部分
本件上訴人丙○○因強盜案件，不服原審判決，其上訴理由 僅泛稱：原審論其強盜罪而非恐嚇取財，認事用法恐有違誤 等語，並未具體指摘原判決究竟如何違背法令。揆諸首揭理 由壹、一前段之說明，其上訴自屬違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
Q