最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七一七號
上 訴 人 楊政隆
羅企良
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０二年四月二十六日第二審判決（一０
二年度上訴字第二五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一０一年度偵字第一四三三二、一八五九二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人楊政隆有原判決附表（下稱附表）一所示基於意圖營 利之犯意，販賣第一級毒品海洛因與羅企良，共二次；另上 訴人羅企良有附表二編號1至4、6至16所示，基於意圖營利 之犯意，販賣第一級毒品海洛因與張明正等人，共十五次， 以及有附表二編號5所示轉讓第一級毒品海洛因與李政輝一 次等犯行罪證明確，因而維持第一審論楊政隆以犯販賣第一 級毒品，計二罪，論羅企良以販賣第一級毒品，計十五罪， 以及轉讓第一級毒品罪；均為累犯，應依刑法第四十七條第 一項規定加重其刑（惟其法定本刑死刑、無期徒刑部分依法 不得加重）；且以羅企良前開附表二所示販賣及轉讓海洛因 等犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十 七條第二項規定減輕其刑；另楊政隆附表一、羅企良附表二 所示各犯行，依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰分別依刑 法第五十九條規定酌減其刑；且除法定本刑死刑、無期徒刑 部分依法減之或遞減外，均依法先加後減或遞減之；因而各 處如附表一、二所示各主刑，暨為褫奪公權及相關沒收部分 之諭知，主刑部分並依序定應執行刑有期徒刑二十二年、十 八年之判決。駁回楊政隆、羅企良二人在第二審之上訴。已 詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。二、上訴人之上訴意旨分述如下：
㈠楊政隆上訴意旨略稱：
⑴證人即同案被告羅企良警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外
之陳述，無證據能力。且羅企良就遭警扣案海洛因之來源， 或稱係向楊政隆購買者，或稱楊政隆請的；就向楊政隆購買 海洛因之金額，或稱購買二次均新台幣（下同）3,000元， 或稱第二次買3,000元，其當場拿給楊政隆2,950元，或稱係 買2,700元；就向楊政隆購買海洛因之次數，或稱二次，或 稱僅在附表一編號2所示時間向楊政隆買海洛因一次，甚而 改稱海洛因係楊政隆免費贈送，交付楊政隆之2,950元係之 前欠楊政隆之款項云云，先後陳述明顯不一，互有歧異，況 羅企良就其販賣海洛因部分，於警詢中亦否認犯行，顯見羅 企良係圖以交保及邀減刑寬典，而對楊政隆為不實之指訴。 原判決於無其他補強證據，單憑羅企良具有瑕疵之唯一指證 ，作為不利於楊政隆之認定，並逕認楊政隆附表一編號2販 賣海洛因之金額為2,900元，有證據上理由矛盾之違法。 ⑵楊政隆持用之門號0000000000號行動電話，於附表一編號1 所示時間（即民國101年5月13日下午15時許）確接獲羅企良 以其0000000000號行動電話撥入之電話，告知要與楊政隆合 資購買海洛因，及約定見面之事，然當日楊政隆並未依約前 往；至楊政隆於附表一編號2所示時間（即101年5月16日） ，係與羅企良合資購買海洛因，二人各出資3,000元，並於 當日交付海洛因與羅企良，楊政隆此部分所為，應僅構成幫 助施用第一級毒品罪。另原審就楊政隆究於何時、何地販賣 海洛因與羅企良？獲利若干？二人如何聯絡等，未予調查， 逕為楊政隆有罪之認定，且就上揭有利於楊政隆之事項刻意 漠視，全盤抄錄第一審判決，有調查職責未盡，兼有判決理 由矛盾之違誤。又縱認楊政隆販賣海洛因，依其犯罪情節， 情堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有 違反罪刑相當及比例原則之不當。
㈡羅企良上訴意旨略稱：羅企良已供出毒品來源為楊政隆，原 判決未依毒品危害防制條例第十七條一項規定減輕其刑，且 就證人對於羅企良有利之陳述，未說明不予採納之理由，自 有判決不適用法則及不備理由之違法；另原判決量刑亦有過 重之不當云云。
三、惟查：
㈠原判決就楊政隆及其辯護人爭執羅企良警詢中之陳述，無證 據能力乙節，已敘明：羅企良於警詢中之陳述，係出於自然 發言，並未遭員警以不正方法取供，員警並已踐行告知義務 ，無任何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問規 定之情狀，羅企良於警詢中之陳述，應係出於其自由意志。 再，羅企良於警詢中陳述，與其嗣於法院審理中所供不符， 審酌羅企良於警詢時，未面對楊政隆，較無人情壓力，亦較
未考量斟酌利害關係，且警詢距案發時間較近，對事實之經 過記憶當較清晰明確，及由羅企良於第一審證述時，數次陳 明「忘記了」之語，可見羅企良之記憶隨時間經過而淡忘模 糊，自難期由同一供述取得與先前相同之陳述內容，羅企良 警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪 事實存否所必要，應有證據能力等理由（見原判決理由壹之 二）。經核原判決認定羅企良於警詢時之陳述具有證據能力 ，並無違證據法則，亦無判決理由不備之情形。楊政隆上訴 意旨仍就此證據能力認定之問題為爭執，自非適法。 ㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈關於楊政隆部分：原判決主要依憑羅企良證述：其有於附表 一編號1、2所示時間，以其使用之0000000000號行動電話撥 打楊政隆使用之0000000000、0000000000號行動電話，聯繫 購買海洛因事宜後，楊政隆即於附表一編號1、2所示地點販 賣海洛因與羅企良；扣案附表四編號1之海洛因，係楊政隆 於附表一編號2所示時、地，販賣並交付與羅企良之毒品； 楊政隆係駕駛車牌0000-00（原判決誤載為「00」，下同） 號自用小客車等語；楊政隆所為：伊曾二次交付海洛因與羅 企良，其中一次即係在附表一編號2所示時間，另一次則於 附表一編號2所示時間之前，二次交付海洛因之地點均在高 雄市○○區○○路○○○街○○○○○○○○○○○號1、2 所示），另門號0000000000號及0000000000號行動電話確係 伊所持用，羅企良曾撥打上開行動電話與伊聯繫，車牌0000 -00號自用小客車為伊所有等不利於己之陳述；佐以經警依 法對羅企良使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該 行動電話與楊政隆使用之0000000000、0000000000號，有彼 此相互通訊紀錄，其中並有如警卷二第36頁所載通話內容， 有卷附通訊監察譯文可稽；經警在附表一編號2所示時地查 扣如附表三編號1至3所示毒品、現金及行動電話，上開毒品 ，經鑑驗確為海洛因，並有高雄市立○○醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可稽；以及參酌卷附現場蒐證照片、車牌00 00-00號車籍詳細資料報表、搜索扣押筆錄等證據資料；本 於調查所得心證，分別定其取捨，而認定楊政隆確有基於牟 利之犯意，販賣海洛因之犯行。對於楊政隆否認犯行，所為 ：伊未於101年5月13日與羅企良見面及交付毒品；同年月16
日交付羅企良海洛因，係與羅企良合資購買者；伊另次交付 羅企良海洛因之時間，係在同年月16日「十天前」；且伊曾 與羅企良因共同購買毒品平分不均而吵架，並曾打過羅企良 ，另羅企良欠伊3,000元迄未返還云云等辯解，認如何與事 實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁 說明（見原判決理由貳、二之㈠㈡㈢）。並於理由中剖析： ⑴就附表一編號2部分，關於楊政隆販賣海洛因與羅企良之 金額，羅企良就該次毒品交易之價額雖或稱3000元、或稱 27 00元、或稱2950元，然參諸經警於附表一編號2所示楊 政隆與羅企良交易毒品完成後，除在楊政隆手上查獲現金 2700元外，另扣得50元硬幣4枚之情，佐以楊政隆陳稱羅 企良似交付2700元，及羅企良於第一審中證稱因警員說僅 扣得2700元，50元硬幣未被搜到，其為替楊政隆掩飾，方 供述2700元等語，應認楊政隆該次販賣海洛因之金額係 2900元；⑵羅企良於第一審中稱其偵查中供出101年5月13 日（即附表一編號1）之事，係因檢察官誘導云云，與原 審勘驗羅企良偵訊錄音光碟結果不符，乃不足採為楊政隆 有利認定等理由（見原判決理由貳、二之㈣及貳、四）。 ⒉關於羅企良部分：原判決主要依憑羅企良自白附表二各編號 之犯行，核與證人張明正、李政輝、吳志鴻、曾俊榮各證述 羅企良如何於附表二各編號所示時地販賣或轉讓海洛因與渠 等之內容相符；經警依法對羅企良使用之0000000000號行動 電話實施通訊監察，該行動電話，與上開證人所持用如附表 二各編號所示行動電話，分別有聯絡毒品買賣、轉讓事宜之 通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽；復參酌卷內其他證據 資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定羅企良確 有上開犯行之理由。
⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、證據上理由矛盾及調查職責未 盡之可言；尤無楊政隆所指認定事實單憑羅企良唯一指證之 違法；且楊政隆上訴意旨稱原判決未依刑法第五十九條酌減 其刑，有判決不適用法則之不當云云，亦非依據卷內訴訟資 料具體指摘。楊政隆、羅企良上訴意旨就此，任意指摘，均 難謂為適法之上訴第三審理由。
㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非 證據法則所不許。因之，羅企良就楊政隆部分之證述，縱有
差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經 驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據 ，自非法所不許，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之 理由，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由尚有未合。 ㈣第二審判決書除對案情重要事項第一審未予論述，或於第二 審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其 理由外，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由， 刑事訴訟法第三百七十三條規定明確。本件原判決縱援引第 一審判決書記載之證據及理由，要無判決不備理由之可言。 楊政隆上訴意旨就此，亦非上訴第三審之適法理由。 ㈤毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正 犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源， 而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免 除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪 機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以 當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已 經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出 毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他 正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規 定減輕或免除其刑之要件不合。原判決已敘明：羅企良雖供 出其毒品來源為真實姓名不詳之綽號「阿扁」之成年男子、 楊政隆及陳佳玟等人，然：⑴羅企良並未提供「阿扁」之真 實姓名及聯絡電話供犯罪偵查機關調查，難為有效之調查或 偵查作為，有高雄市政府警察局刑事警察大隊函文在卷可稽 ；⑵羅企良於101年5月16日13時進入楊政隆駕駛車牌0000-0 0號自小客車向楊政隆購買海洛因時，業遭員警鎖定跟拍， 嗣羅企良離去後，員警跟蹤楊政隆之自小客車，於高雄市○ ○區○○路、○○路口攔截逮捕，再於同日14時20分許至羅 企良住處搜索，查獲羅企良，佐以經警於同日對楊政隆製作 第一次警詢筆錄時，即詢問被告楊政隆「你是否販賣海洛因 給前述（賣魚的）之男子？共幾次？」，可見警員目賭羅企 良進入楊政隆車內交易海洛因之際，已合理懷疑楊政隆係販 賣海洛因與羅企良之人；況羅企良就其於附表二所為販賣、 轉讓之海洛因，均否認該毒品來源為楊政隆；復查無其他事 證可資證明羅企良附表二所示犯行之毒品來源為楊政隆或陳 佳玟，自難認已因羅企良之供述而查獲其他正犯或共犯。故 而羅企良無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定 之適用等情甚詳（見原判決理由貳、八），俱與卷存訴訟資
料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。羅企良上 訴意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適 法之第三審上訴理由。
㈥刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條 各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明 審酌羅企良之素行，不思藉由正途賺取財物，無視國家法律 嚴禁毒品流通，販賣、轉讓海洛因，戕害國人身體健康，更 易導致購毒者散盡家財，連累家人，危害社會安全至鉅，兼 衡羅企良國中畢業之智識程度、坦承犯行，態度良好等一切 情狀，因而維持第一審判決量處羅企良如附表二所示之各主 刑，並定應執行有期徒刑十八年之理由，顯係已以羅企良之 責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕 重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與 罪刑相當原則無悖。羅企良上訴意旨徒憑己意任意指摘原審 量刑過重云云，要非上訴第三審之合法理由。
㈦至楊政隆、羅企良其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依 據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自 由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘 ，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上 訴理由。
四、綜上，楊政隆、羅企良之上訴，核俱與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上 之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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