最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二七○五號
上 訴 人 尤登福
潘秀琴
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０二年四月十七日第二審判決（一０一年度
上訴字第九六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九
年度毒偵字第一六七六、一六七七號，九十九年度偵字第六四二
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、尤登福轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品及潘秀琴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人尤登福有如其事實欄所載之轉讓第一級毒品、共同販賣第一級毒品、販賣第一級毒品犯行，上訴人潘秀琴有如其事實欄所載之共同販賣第一級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而維持第一審關於論處尤登福轉讓第一級毒品（累犯）、共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）、販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑），潘秀琴共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回檢察官就上訴人等販賣第一級毒品部分之上訴及上訴人等在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。尤登福上訴意旨略稱：警方於詢問證人趙美娟、陳俊霖、洪宏昇、孫敏菁等人時，未依刑事訴訟法第一百八十四條第一項規定予以分別訊問，並對洪宏昇、孫敏菁、潘秀琴施以脅迫方式取得對其為不利之指證，洪宏昇、孫敏菁並因受警方脅迫狀態之延伸而在檢察官前對其為不利之指證，其等所為陳述應無證據能力；證人陳昇鋒係受警方欺誘而對其為不利之指證，於偵查中檢察官亦未告知其得拒絕證言，其所為陳述應無證據能力，原判決引用該無證據能力之陳述為其不利之認定，有違證據法則；孫敏菁有關向尤登福或潘秀琴購買海洛因及購買次數、價金、重量，前後陳述不一，卷內亦無尤登福打電話請潘秀琴送海洛因至超商之資料，洪宏昇、潘秀琴前後證述亦不一，原判
決採用其等證述，為其不利之認定，有違證據法則云云。潘秀琴上訴意旨略稱：就孫敏菁部分，與尤登福所稱之上訴意旨相同，另稱其於警詢中係遭警察脅迫而為不利於己之陳述，原審未勘驗警詢錄音光碟，有調查未盡之違誤云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑尤登福於原審準備程序供稱有轉讓第一級毒品予洪宏昇之自白，潘秀琴於警詢及偵查中自承有與尤登福共同販賣海洛因予孫敏菁之供述及證述，佐以洪宏昇、孫敏菁、陳昇鋒之證述，高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（洪宏昇之尿液呈嗎啡陽性反應），通訊監察書及通訊監察譯文等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷及說明㈠經第一審勘驗孫敏菁警詢錄影、錄音光碟，認孫敏菁於警詢指述尤登福販賣海洛因毒品之陳述，係出於其自由意志，其於偵查中在檢察官前所為陳述，非因在警詢遭受警員脅迫而按照警詢所述為證述，復已當庭具結擔保其真實性，且無證據證明有何顯不可信之情況，而有證據能力。㈡洪宏昇與尤登福之交情甚為友好，當無設詞誣陷尤登福之動機，洪宏昇於偵訊時尚結稱：其未曾向尤登福購買毒品，於其生日前後尤登福不曾請其施用毒品等語，足見洪宏昇無攀誣尤登福之舉，洪宏昇於其被訴施用第一級毒品案件審理中未曾向承辦法官說明海洛因來源並非尤登福等語，其事後改稱尤登福未轉讓海洛因予其施用云云，自係迴護尤登福之詞，不足採信。㈢孫敏菁於警詢時固未言及潘秀琴參與販賣海洛因之情節，然此係因警員未詢及潘秀琴有無參與販賣海洛因之故，且潘秀琴於警詢及偵查中均已自承有與尤登福共同販賣海洛因予孫敏菁之事實，潘秀琴於第一審亦供稱：民國九十九年五月二十八日尤登福雖有打電話叫伊從家裏帶海洛因到水底寮的超商等語，孫敏菁嗣雖改稱九十九年五月二十八日係在澎湖工作云云，惟其在警詢及偵查中證稱：有於九十九年五月二十八日以行動電話與尤登福為：「孫敏菁：我菁仔，要去哪？尤登福：我在超商這。孫敏菁：好。」之對話，尤登福亦不否認有與孫敏菁為上開對話，孫敏菁於九十九年六月二十九日偵訊復證稱：其去澎湖十多天，昨天早上（九十九年六月二十八日）才回來等語，則其改稱案發當日係在澎湖工作一情，顯非屬實。原判決因而認定尤登福確有轉讓第一級毒品、與潘秀琴共同販賣第一級毒品、販賣第一級毒品犯行，另有販賣第一級毒品犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。又㈠依警詢筆錄所載，警方於詢問趙美娟（見警四卷第三十七頁、第四十一頁、第四十三頁、第四十六頁）、孫敏菁
（見警四卷第五十至五十一頁）、洪宏昇（見警四卷第五十五頁、第五十八頁）、陳俊霖（見警四卷第六十一頁、第六十五頁）等人，或係由不同警員詢問，或由同一警員在不同時間詢問，並無尤登福所稱未分別詢問情形。㈡原判決並未引用洪宏昇在警詢中之陳述為尤登福不利之認定，洪宏昇於第一審雖證稱：警詢時警察有提及「今天這個檢察官不是很好，沒有老實說（就是警察要的答案），就不能交保。」等語，但亦稱：其沒有配合警察要求的講等語（見第一審卷㈠第二０一頁），及稱：其於偵查中瞭解檢察官所詢問的內容，檢察官亦未逼迫其為何陳述，其均據實陳述等語；又尤登福於原審並未主張潘秀琴於警詢所為之自白，係遭警察以脅迫方法取供，其此部分顯非依據卷內資料為具體之指摘。㈢警察於詢問陳昇鋒時，雖告以：「那你獲得減刑的機率更大了……」等語，惟依上訴人在原審之選任辯護人所提出之警詢錄影譯文內容，陳昇鋒在警詢為前開告知前，即已證稱其有在九十九年六月二日向尤登福購買海洛因毒品之事實，並無尤登福所指陳昇鋒係遭警察欺誘而對其為不利指述情形。㈣依原審勘驗檢察官於偵查中偵訊陳昇鋒之錄音光碟結果，陳昇鋒於偵查中在檢察官就有關尤登福是否販賣海洛因供其施用事項作證時，檢察官並未依法踐行告知其得拒絕證言，即命其作證（見原審卷㈠第二一五頁），而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定判斷有無證據能力，雖有瑕疵，惟除去陳昇鋒於偵查中之證述，依其在警詢、第一審審理中之證述，通訊監察譯文、警方搜證相片，及卷內其他證據，仍應為相同犯罪事實之認定，該部分之瑕疵要與判決本旨不生影響，亦不容執為上訴第三審之適法理由。㈤潘秀琴於原審並未主張其於警詢所為之自白，係遭警察以脅迫方法取供，原審未予調查，核無違誤。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、尤登福施用第一級毒品部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件尤登福因施用第一級毒品案件，不服原審判決，於一０二年五月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
三、尤登福施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件尤登福因施用第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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