最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六六九號
上 訴 人 ALIMIN LA ATA（力敏）
AMIR MAHMUD（阿米）
JOHNY PATTINAMA（就尼）
上 列一 人
選任辯護人 徐文彬律師
上 訴 人 HERMANUS JACOBUS MAUWA（黑馬）
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
一○二年四月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一四九八
號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一○一年度偵字第二○
一、二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件㈠上訴人ALIMIN LA ATA （中譯力敏，下稱力敏）上訴意旨略以：①伊本無殺人之故意，但於同案被告將被害人拖至甲板上，伊情緒突然失控，以鐵棍擊打被害人，然同案被告均稱被害人當時早已死亡，雖法務部法醫研究所報告認定被害人係溺水死亡，惟伊認知者乃被害人早已死亡，自難認伊有殺人故意，因而伊與同案被告或「卡係」，於到被害人船上之前，有無圍成一圈商討如何教訓或殺害被害人？事涉伊有無或何時產生殺人之犯意、與共同被告有無或如何之殺人犯意聯絡？自應詳查。實則，同案被告阿米證稱：「圍成一圈是講工作的事」等語，足為有利於伊之證據；另本案之重要人證「卡係」，對於案發之日為何傳話？為何主動報知被害人之行蹤？其目的何在？有無教唆或共同謀議殺人？均影響伊之罪刑，均應詳查，然原審未予調查，有調查職責未盡之違法。②原審未審酌伊犯罪之動機、犯罪時所受之刺激，伊未有前科紀錄等情，且伊係印尼籍，語言不通，對風土民情亦不甚瞭解，難與監所管理人員及其他受刑人溝通，復以生活習慣、信仰不同，長期監禁對伊精神及心理上之壓抑，有違監獄行刑寓教於罰目的，即量處有期徒刑十五年，有違人道精神與比例原則等語；㈡上訴人AMIR MAHMUD （中譯阿米，下稱阿米）上訴意旨略以：「卡係」回到雜貨店說如羅在睡覺，自身上
拿了一把刀給就尼，其究為主謀？教唆？幫助？且伊在異鄉是否受逼迫而不得已代為殺人？就尼是否因害怕卡係報復而故意不告知殺人凶刀之丟棄地點？且伊於警詢筆錄已稱：「害怕、傷心」，前後四次警詢筆錄頗不一致，且於審理時，是否害怕報復，致所述與警詢不一？等情，事涉伊科刑之酌減，原審均未調查，有調查職責未盡之違法。本案件係臨時起意，出於一時魯莽、衝動，原審未予審酌，竟從重量刑，有違罪責相當原則等語。㈢上訴人JOHNY PATTINAMA （中譯就尼，下稱就尼）上訴意旨略以：①伊不知道力敏、阿米、卡係等人一起討論殺如羅之事，阿米於第五次警詢陳稱：「就尼當時確實沒聽到卡係在跟力敏說什麼」、阿米、力敏於第一審證稱：「就尼不知力敏是要去殺人以為只是要去教訓人」等語，可以證明，且伊並無殺人故意，復經力敏證述：「在如羅還未死亡前，力敏曾叫就尼一起打如羅但遭就尼拒絕」等語，益見明瞭，此等有利於伊之證言，原審未說明不採信之理由，有理由不備之違法。②原判決事實欄謂四人合力將如羅及船錨丟入第三漁港中云云，惟理由欄卻記載：「阿米、就尼、黑馬三人是將如羅抬起來，如羅會掉到海中，是因為方敏將船錨丟到海中之緣故」云云，就四人合力之範圍如何，事實欄之記載與理由之說明，明顯不同，有理由矛盾之違法。③並無證據證明伊在船艙外，是為看守避免如羅逃走，原審逕為如此認定，然未說明其認定之理由及證據，有理由不備之違法。④伊雖跟至船上，然事前不知力敏、阿米等要殺人，且「卡係」交付一把刀，伊未曾使用，綁被害人之繩索及毆打被害人之鐵棒，均非伊所取，力敏在船艙內打被害人，伊在船艙外，並未參與，嗣後力敏叫伊毆打如羅，伊亦拒絕，且伊不認識如羅，縱依力敏指示從船艙中拖出被害人，及幫忙以繩索綁被害人等，然這些行為皆不會致被害人於死之結果，均非殺人罪之構成要件，伊至多只是便利力敏殺人而已，為幫助犯，原審論以共同正犯，有不適用法則之違法。⑤伊先前已拒絕力敏叫伊毆打被害人，若再拒絕幫忙將被害人屍體丟下海，力敏是否會對伊不利? 伊當時處於極度害怕不敢不配合之狀態，縱認伊有罪，然此等情狀應與量刑輕重有關，原審就伊因害怕而不敢不配合之辯解，未說明不予採信之理由，有理由不備之違法。⑥依卷內被害人頭部受創照片所示，其前、後腦傷口既深且大，二處傷口頭骨皆已不知去向，腦部深處露出，一看即屬足以令人斃命之傷勢，而非僅止於昏迷，且當時夜深視線不明，加上伊飲酒及恐懼等因素，而誤認被害人已死亡，自屬有據，原審未斟酌及說明上開情狀，如何不可採，有理由不備之違法。⑦伊無任何前科，遠離故鄉到澎湖打工，語言不通，本案受審，需借助通譯，惟通譯所譯是否即為伊真意？尤其伊大多數回答，均稱不知力敏是要去殺如羅，但為何偶而會有知道力敏是要
去殺如羅之陳述？是否通譯將「教訓」譯成「殺人」？有所誤解，原審未予詳查，有調查職責未盡之違法等語。㈣上訴人HERMANUS JACOBUS MAUWA（中譯黑馬，下稱黑馬）上訴意旨略稱：①伊並未參與謀議殺人，且伊僅攜帶手套，與力敏拿取之繩子、手套、鐵棍等，於客觀上難認會造成被害人死亡，伊亦不知力敏有殺人之主觀犯意，原審推論伊等四人事前謀議殺人，與卷內證據不符，且有違經驗法則和論理法則。②原審以力敏和阿米之陳述，認定伊參與事前殺人之謀議，惟力敏陳述謀議內容是「阿米提議要把如羅殺掉」，與阿米所陳謀議內容是「力敏提議我們去殺如羅」，互不一致，且阿米事後改稱：「六人圍在一起，乃是在討論工作上的事」等語；在場之人就尼、伊、貝塔、卡係等均否認有殺人之謀議，或在現場有聽到什麼，則究竟有無圍在一起？所議何事？均有疑問，何況，力敏與阿米二人涉案較深，與被害人認識並有糾紛；而伊首次由望安到馬公，有何仇怨要殺被害人？自不能以力敏和阿米彼此矛盾之陳述，推論伊參與共同殺人之謀議，原審未說明伊有何殺人動機，竟採力敏和阿米矛盾之陳述作為伊有罪之依據，採證違法，並有理由不備之違法。③伊未參與毆打被害人，僅於被害人被拖出船艙，幫忙綑綁被害人，伊當時誤認被害人已遭力敏打死，主觀上並無殺人之犯意，亦難課以防止發生危險結果之保證人義務，當時伊驚慌且夜色黑暗，加上被害人呈現休克狀態，不能判斷其尚生存，因此不能以伊參與綑綁被害人，即認有殺人犯意聯絡及行為分擔。力敏以船錨綁在被害人身上，而後將錨拋入海中，被害人隨之被拉下海，與伊無關等情，為伊有利之辯解，原審未說明不採信之理由，有理由不備之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人力敏、阿米、就尼、黑馬之自白，證人葉志龍之證詞，及現場示意圖、現場照片、三軍總醫院澎湖分院監視錄影帶翻拍畫面、通聯紀錄、台灣澎湖地方法院檢察署檢察官相驗筆錄及相驗照片、相驗報告、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、澎湖縣政府警察局現場勘察報告等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人力敏、阿米、就尼、黑馬等四人與如羅（即NURODO）皆係受僱於澎湖當地船東之印尼籍漁工。緣力敏、阿米與如羅雖同在○○○二號漁船上工作，然因分屬不同派系而不睦，素有嫌隙。嗣力敏、阿米、就尼、黑馬與同為印尼籍之漁工「貝塔」（即GELIGIT HURULAJA）、「卡係」（即 KASIHYONO）等人，於民國一○一年三月二十一日一時許，在澎湖縣馬公市第三漁港雜貨店旁飲酒，「卡係」說如羅壞話，致力敏不滿而起殺意，阿米亦提議殺害如羅，同時在場聽聞之就尼、黑馬，未表
示反對意見，「卡係」乃將一把小彎刀交給就尼，力敏、阿米、就尼及黑馬四人即共同基於殺人之犯意聯絡，在澎湖縣馬公市第三漁港，由阿米自「○○○號」漁船甲板上拿取繩索數條，力敏於「○○○號」漁船上拿取船上工作用手套數只及鐵棒（即金屬滾軸）一支，將手套發送給阿米、就尼及黑馬穿戴，四人再至「德益興２號」漁船前甲板。力敏、阿米、就尼三人自樓梯進入下方船艙房間內，黑馬則留在船艙外東側甲板靠近船尾處把風，阿米、就尼並分別在船艙房間內外看守，力敏手持鐵棒進入如羅房間，朝正睡覺之如羅左前額、胸部敲擊，阿米則以繩子套住如羅之脖子，力敏、阿米、就尼再合力將如羅拖出房間外至甲板後側，如羅尚在掙扎，力敏即再以鐵棒往如羅左後枕部敲擊，如羅隨即昏迷，尚未死亡，而阿米和就尼二人復以繩子綑綁如羅手部，黑馬則以繩子綑綁如羅雙腳，力敏即至船尾拿取長達一公尺，重約二十五至三十公斤之船錨綑綁在纏繞於如羅身上之繩索上，再合力將如羅及船錨丟入第三漁港中，致其隨船錨沉入海底，終因溺水窒息而死亡之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。因而維持第一審論處上訴人等共同殺人罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。上訴人等與「卡係」、「貝塔」等印尼籍漁工，於一○一年三月二十一日一時許，在澎湖縣馬公市第三漁港雜貨店旁飲酒，「卡係」說被害人壞話，力敏因而不滿，阿米乃提議殺害被害人，在場之就尼、黑馬於聽聞後，未表示反對意見等情，業據上訴人力敏、阿米、就尼陳述在卷（見警卷第十九至二十、二十七至二十八、五十、五十五、五十六頁、相卷第一五九頁反面、第一審卷㈠第十五、七十七頁，卷㈡第二三七、二三八、二四二、二四五頁），互核大致相符，堪認其等主觀上有殺
人之犯意聯絡；再者力敏在被害人睡覺時，以鐵棒敲擊之，由阿米、就尼、黑馬將被害人拖出房間至甲板時，被害人猶有掙扎，並未死亡，力敏復持鐵棒往被害人左後枕部敲擊，阿米、就尼、黑馬旋持繩子綑綁被害人，力敏將船錨綁在如羅身上，四人合力將被害人及船錨丟入第三漁港中致其溺死等情，復據力敏、黑馬、就尼等供述明確（見警卷第十八、十九頁、相卷第一二八頁、第一五九頁反面、第一六二、一七三、一八七頁、聲羈字第八號卷第四至五頁、聲羈字第九號卷第四頁、第一審卷㈠第十八、二十一頁、卷㈡第二四○頁、原審卷㈠第八十七、一二○、一二四、一八二頁、第一八四頁反面、第一八八頁反面），亦足認其等有參與殺人之行為，原審因認其等為殺人之共同正犯，上訴人就尼、黑馬辯稱僅係幫助犯或過失致死云云，為不可採，其採證認事職權之行使，不違經驗法則與論理法則，不能任意指摘為違法。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人阿米先於警詢陳稱：「在馬公是第三漁港雜貨店旁提議殺人，在場有力敏、黑馬、就尼與我」等語（見警卷第四十九頁），後於第一審改稱：「是在講工作的事」云云（見第一審卷第二四六頁），前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌力敏、阿米等來台工作，竟拉幫結派，相互傾軋，為瑣事細故，即殺害被害人，對治安之影響，引發在地居民之重大疑慮；復衡其殺人之手段、各自參與之態樣及程度、及其學經歷、智識程度、犯後態度等一切情狀，認第一審分別量處力敏有期徒刑十五年、阿米有期徒刑十二年十月，尚稱妥適，而予維持，已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人等犯殺人罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷㈠第一九○頁、卷㈡第四十六頁，按辯護人徐文彬律師僅請求訊問力敏，其餘未有調查證據之請求），則原審未再調查：通譯翻譯之正確性，就尼、阿米犯案時是否害怕「卡係」報復，及傳喚證人「卡係」等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。（六）採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取證人
力敏、阿米證稱：「在馬公是第三漁港雜貨店旁提議殺人，在場有力敏、黑馬、就尼與阿米」等語，為認定上訴人等犯罪之論據，當然排除證人阿米於警訊稱：「就尼當時確實沒聽到卡係在跟力敏說什麼」、證人阿米、力敏於第一審稱：「就尼不知力敏是要去殺人，以為只是要去教訓人」等之證詞，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。（七）原判決事實欄記載：「四人合將如羅及船錨丟人第三漁港中」等語（見原判決第四頁），理由欄記載：「被告阿米、就尼、黑馬事後於本院審理時雖辯稱沒有把如羅丟到海中云云，惟探其真意係指伊等三人雖有將如羅抬起來，但如羅會掉到海中，是因為被告力敏將船錨丟到海中之緣故，從而被告阿米、就尼、黑馬三人前開辯解並不影響前揭事實之認定」等語（見原判決第十五頁），前者為原審認定之事實，後者乃原審說明阿米、就尼、黑馬之辯解，如何不可採信之理由，並無矛盾之處，不能任意指摘。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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