最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六六二號
上 訴 人 吳清溪
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 唐文中
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 郭思偉
劉亞欣
上 列一 人
選任辯護人 林錦隆律師
上 訴 人 吳永豪
選任辯護人 張右人律師
上 訴 人 陳志宏
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○二年四月十日第二審判決（一○一年度金上訴字
第一○五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度
偵字第一三八七三、一三八七四、一三八七六、一五二○五、一
七二七四、一七六六二、一七七○七、一八八五○、一八八五一
、一八八五二、一八八五三、一八八五四、一九六七六、二一○
三二、二一三四三號，一○一年度偵字第一一三四六、一○五五
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、違反銀行法及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳清溪、吳永豪共同上訴意旨略以：（一）銀行法第二十九條之一係針對行為人之業務範圍不能收受存款，卻從事登記範圍以外業務之「地下投資公司」為規範。本件「藤蔓國際有限公司」（下稱藤蔓公司）合資協議書記載：雙方合意以合資方式投資不動產標的物、雙方同意物件獲利按上述比例分配；再「老虎鏢局投資顧問有限公司」（下稱老虎鏢局公司）合資協議書載稱：雙方合意以合資方式投資不動產標的物、甲乙雙方合意物件結案後，即扣除所有相關管銷費用、技術費用，按投資比例分發其獲利至雙方指定往來之乙方帳戶各等情。則上開公司所營業之項目皆為營業登記範圍內之業務；再原判決既已認定
上訴人吳清溪、吳永豪、唐文中、郭思偉、劉亞欣（下稱吳清溪等五人）所為，非屬公平交易法所規範之多層次傳銷，且本件投資方案之投資人均證稱：渠等係付費上課學員，主動向吳清溪等五人蒐集投資方案資訊，並參與現勘及評估等語，可知吳清溪等五人並未吸收來自社會不特定大眾資金，公司財務狀況透明，資金均運用於特定不動產標的，受到嚴格之監督與控制，自與本罪構成要件不符，原判決竟論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，有判決不適用法則之違法。（二）證人古仁元、邱明慶、邱俊仁、康祐禎、黃一中、謝豐州、王智明、劉高州、王惠民、陳兆宏、詹鎮鴻、吳季蓁、郭長榮、陳玉樓、曾文源、黃啟峰、蕭伊倩、陳柏智、張恆彬、潘冠丞、黃任宏、林琮閔、李建豐、藍聰傑、吳重震、劉高勳、陳右錚、羅正揚、林軍毅等人均於審理中證稱：依契約約定，物件結案後，應扣除管銷費用或技術費用等，再按照投資比例分發獲利等語，並無如原判決所認定有年利率百分之四十八至百分之一百四十四不等之紅利及利息之情事。再本件投資方案約定於閉鎖期間屆至，即返還投資母金及獲利款項，並未約定或保證於閉鎖期間屆至後，獲利比例亦按比例增高。原判決逕依閉鎖期間倍數比率換算投資方案之週年利率高達百分之四十八至百分之一百四十四，自與卷存證據不符。是原判決對於獲利利率計算，違反證據法則，有判決理由矛盾之違法。（三）原判決未說明如何參酌當地經濟及社會狀況，在客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊之超額，逕以台灣銀行之新台幣（下同）存（放）款牌告利率為唯一標準，認定本件投資方案約定獲利比例，與本金顯不相當，有判決理由不備之違法。（四）犯罪所得之計算，依銀行法第一百二十五條第一項後段增訂之立法理由，採取差額說，此參立法院院會審查紀錄說明：此包含因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等情甚明。另依洗錢防制法第四條、第十二條第一項、第十四條、銀行法第一百三十六條之一之立法理由及立法體系解釋，銀行法第一百二十五條第一項規定之犯罪所得，應扣除依法律規定或契約約定仍須返還之部分，原判決未予區分，逕以總額認定，有判決理由不備之違法。（五）由各投資方案合資契約書可知，每件投資方案之投資標的、總價、投資金額、閉鎖期間、獲利成數均不相同，屬專案投資，各具獨立性，投資者一次領回即獲利了結，與銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定之當然發生，具類似利息之法定孳息性質不同，分紅亦非「反覆發生」，自不得論以同法第一百二十五條第一項、第三項之罪。（六）原判決附表（下稱附表）一之老虎鏢局公司投資方案實際金額小計應為八百四十萬元，原判決竟載為一千零六十五萬元，致附表全部總計之十三億五千七百六十九萬六千六百七
十元、依法以存款論之款項共計十四億一千五百十六萬一千一百七十元，失所附麗，有判決理由矛盾之違法。吳清溪上訴意旨另補稱：（一）本件投資者有充分資訊能力及投資實力，其地位等同股東，無保護必要，應無銀行法第一百二十五條第一項之適用。況本件投資人係特定之學員，有如「團購」，為法所不禁。（二）吳清溪未任上開二公司經理，難認係負責人，無銀行法第一百二十五條第三項之適用。（三）吳清溪已賠償多數投資人，深具悔意，原判決量刑過重。（四）藤蔓公司及老虎鏢局公司係於民國九十七年十月十五日及九十八年八月十一日始成立，原判決認定本件自九十七年九、十月間即違法吸金，其判決理由矛盾。吳永豪上訴意旨另補稱：（一）原判決雖據陳居鼎等四十三位證人之證詞，認定吳永豪負責打雜、參與不動產廣告內容及張貼並管理投資人匯入其帳號內之投資款等情。惟陳居鼎、陳太強、陳信璋、謝昌憲均僅證稱吳永豪為老虎餐廳之廚師，其等曾將投資款匯入吳永豪之帳戶，並經吳永豪確認等情，原判決逕認定吳永豪有本件犯罪事實，自有違誤。（二）本件部分學員，並未認識吳永豪；再據證人吳清溪、劉亞欣、郭思偉、王智明、康祐禎、謝長諭、江秉徽、謝易儒、黃建霖、藍聰傑、郭晉豪等人之證詞，吳永豪雖受吳清溪委託處理投資款之確認、登錄及匯款事宜，然未參與投資方案之經營決策、收取款項或招攬收受存款業務之行為，難認吳永豪有犯意聯絡及行為分擔。（三）吳永豪所得月薪僅為四萬元，如有犯罪之意圖，殊無可能將繼承之土地及房屋設定抵押權予投資者，致遭拍賣。原判決未說明不採信該有利吳永豪證據之理由，有判決理由不備之違法。唐文中上訴意旨略以：（一）銀行法第一百二十五條第三項所稱行為負責人，僅指實際參與違法吸金決策之負責人，不及於形式負責人，原判決理由既說明本件實際行為人為吳清溪，唐文中僅為登記負責人，竟又認定唐文中亦為共同正犯，自與所載理由不相符合，有判決理由矛盾之違法。（二）原判決事實記載本件係以檢察官核發之拘票拘獲唐文中，並徵得唐文中同意後，於同日前往其居所搜索而扣得相關物證；惟其理由竟引用唐文中偵查中之供述，說明係唐文中交付相關帳簿等情，有判決理由矛盾之違法。（三）原判決未說明吳清溪與唐文中於如何時、地，以何方式，達成本件之犯意聯絡；再唐文中於九十七年二月間仍就讀研究所，無社會經驗，復為吳清溪之藤蔓公司及老虎鏢局公司（對外統稱為「老虎集團」，下稱老虎集團）之相對投資人，證人邱明慶亦已證稱唐文中原是學員；且吳清溪亦證稱唐文中與投資案沒有關聯各等語，原判決對此有利唐文中之證據，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。（四）據原判決理由所載，唐文中僅為「實際家與夢想家論壇」網站之管理員，受吳清溪利用該論壇非法收受存
款業務，復有證人余齊君等人之證詞可佐；再唐文中固曾擔任公司之課程講師，然綜合陳居鼎等四十三位證人之證詞，唐文中未有任何招募資金之行為；又唐文中為藤蔓公司之登記負責人，本件投資契約書蓋有唐文中之印文，自屬當然，原判決以唐文中有擔任上開網站管理員、課程講師，遽認其有非法收受存款業務之分擔行為，有判決理由不備之違法。（五）由原判決所引用之王智明、林加浩、尤綜瑋之證詞，唐文中係因王智明為其學弟，始與之一同投入資金，成為老虎集團之相對人即投資者，與郭思偉多次協助老虎集團集資招募之行為不同，原判決未詳區分，遽認其二人係出名協助聚集不特定學員以小額方式投資，有判決理由矛盾之違誤。再原判決將唐文中投資之款項，認定為犯罪所得，有判決適用法則不當之違法。（六）原判決既認定唐文中之行為符合銀行法第二十九條之一之規定，且投資方案皆有返還本息之約定，卻於計算同法第一百二十五條第一項後段犯罪所得時，未依法扣除依約須返還之部分，逕認定收受投資之犯罪所得逾一億元，有適用法則不當之違法。郭思偉上訴意旨略以：（一）郭思偉並非老虎鏢局公司之實際負責人，僅受實際負責人吳清溪之央請，始為受託掛名，並無任何決策權，且吳清溪亦稱郭思偉與投資案沒有關連等語，原判決僅以吳清溪所證為事後迴護之詞，不加採納，殊嫌率斷，違背論理法則。另依證人郭晉豪、黃建霖、江秉徽、謝長諭、康祐禎、謝易儒、王智明之證詞，郭思偉僅為講師、套房管理員，另尤綜瑋、王智明亦證稱郭思偉上課時未提及投資方案等語。可徵郭思偉僅借名予吳清溪登記為負責人，原審未察明郭思偉究為正犯或幫助犯，有調查未盡及判決理由矛盾之違法。（二）郭思偉僅形式上有投入資金，實際卻未提供帳戶供投資人匯款，原判決未說明何筆款項係由郭思偉經手、其收受十三億九千二百八十三萬八千六百七十元之資金依據為何，有判決理由不備之違法。（三）依銀行法第一百二十五條第一項、第一百三十六條之一之規定及其立法理由，銀行法所謂犯罪所得，包括犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故非銀行而經營銀行業務者，所收取之他人存款、信託資金、公共財產或匯兌款項，依其約定或業務性質均須返還或交付他人，即非犯罪所得。原判決逕認定允諾給予他人之報酬、業務人員酬金、公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，無扣除之必要，認本件犯罪所得已逾一億元，有判決違背法令之違法。劉亞欣上訴意旨略以：（一）原審撤銷第一審判決，無非係以劉亞欣負責管理確認匯入藤蔓公司投資款，並登載投資明細之行為直至九十九年十二月三十一日。惟依附表四「逢甲商圈大樓透天投資方案」所示，該案收受投資款項期間為九十八年十一月十六日至同年十二月三十一日止，閉鎖期間六月
，九十九年六月間結案，並於九十九年七月五日至同年八月四日將投資人之獲利匯還，是投資人李佳馨、林杰明、倪立宇之投資日期依序應為九十八年十二月二十二日、同年月三十一日、同年月三十一日，有劉亞欣之隨身碟內電子檔案可稽，原判決竟誤載為九十九年十二月二十二日、同年月三十一日、同年月三十一日，且未傳訊該三位投資人詳查，有調查未盡及判決理由矛盾之違法。再卷內並無其他證據可證劉亞欣就附表十至附表二十所示投資方案，有與吳清溪、唐文中、郭思偉等有犯意聯絡或行為分擔，原判決逕認定劉亞欣亦應負共犯責任，且以劉亞欣收受之存款達十四億一千五百十六萬一千一百七十元，尚未與多數被害人達成和解等節，認無適用刑法第五十九條之餘地，有調查未盡之違法。（二）據證人陳信璋之證詞，起訴書附表十二、十八之投資案，有關投資標的、金額、條件、均係由吳清溪敲定，斯時之帳務已為吳永豪記錄，而附表十之後之契約文書工作則由江秉徵處理，是劉亞欣自九十九年六月以後，僅負責課務工作，縱簽約當時可能在場，亦非如證人憑印象所稱是劉亞欣出面簽約等情，原判決未斟酌全辯論意旨，竟摘取筆錄中前後不符之片段，認定犯罪事實，有判決理由不備之違法。陳志宏上訴意旨略以：（一）原判決對於同時在場之證人吳永豪、周芃逸、陳榮隆之證詞，竟為不同之認定，以周芃逸、陳榮隆有關羅嘉明有將槍枝從包包中拿出之證述，認定該槍枝未必為扣案槍枝，而偏採吳永豪之證詞，為不利陳志宏之認定，於證據為不同之評價，顯然違背論理法則，有判決不適用法則及不備理由之違法。（二）羅嘉明遭查獲初始，即供稱扣案槍枝為其所有，並與證人張祐華所述相同，雖其於審理中改稱係為報答陳志宏，始為不實陳述等語，惟持有槍枝為重罪，渠等應不致為不實陳述，且原判決僅以推測之方法，認定張祐華係為避免遭誤認，始供稱扣案之槍枝為羅嘉明所有；復又以空有子彈如無槍枝，並無作用為由，認在羅嘉明處查扣之子彈，與扣案槍枝無關，其論理顯有矛盾。（三）縱陳志宏、羅嘉明所持有子彈之外觀均不相同，惟此僅能證明該二批子彈之來源不同，未能作為扣案槍、彈並非羅嘉明所提供之證據，原審未查，遽認羅嘉明於警詢及偵查中之自白不可採信，有違證據法則。（四）證人游惠鈞於審理中已證稱：不知扣案槍、彈為何人所有，其於警詢、偵查中之陳述，皆係照警方之意思回答等語。原審就游惠鈞於警詢及偵查筆錄之陳述是否出於自由意志，竟未予調查，有調查未盡之違法各等語。
惟查：（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定吳清溪等五人有原判決事實一所載之違反銀行法犯行，及陳志宏有原判決事實三所載之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人等
六人罪刑部分之判決，改判均論處吳清溪等五人共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑，及陳志宏非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，已各詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明：⑴吳清溪等五人犯銀行法第一百二十五條第一項後段罪刑部分，係依憑吳清溪等五人之供述，證人陳居鼎、陳泰強、陳信璋、謝昌憲、余齊君、黃琳婷、粘耀文、賴妍儒、李家睿、林義峰、王彥文、康勝傑、彭定中、陳臻莘、陳勝富、林信宏、林加浩、王聖方、沈瑞益、蔡沐翰、廖婉伶（起訴書誤載為「廖婉玲」，應予更正）、郭長榮、劉仁傑、蔡尚達、李佳馨、陳麗娟、吳旻蓉、林泓澐、蔡政達、范家維、林義豐、邱明慶、賴清桂、黃萬蒨、蔡慶厚、戴士偉、劉雲漢、胡湘竹、朱昌鈺、方思偉、陳彥良、徐建智、江育德、陳弘旭、張以潔、唐雅涵、涂聖瑋、林亮宇、王智明、江秉徽、謝長諭、黃建霖、謝易儒、藍聰傑、郭晉豪、康祐禎等人於偵訊時具結所為證述，及扣案如原判決所載之劉亞欣之隨身碟等物品。⑵陳志宏非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，乃依憑陳志宏於警詢時之供述、證人游惠鈞、吳永豪於偵查時之證述、卷附台中市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所附之照片、扣案包裹在襪子內之手槍、子彈。並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等六人確有上開犯行之論據。復論敘：①吳清溪等五人所招募如附表所示投資方案之約定獲利比例，換算年利率為百分之四十八至百分之一百四十四不等，顯高於一般銀行存款利率甚多，足認吳清溪等五人支付予如該附表所示各該投資人之紅利、利息，不僅遠超過合法金融業者支付存戶之利息，其年利率亦顯然超過民法第二百零五條所定週年利率百分之二十之上限甚多，自屬與本金顯不相當之紅利（利息）。又吳清溪等五人對於如附表所示之各投資專案所召募之人，係先針對不特定之人召募成為學員，再對前來上課之多數學員等人（亦有學員以非學員名義參與投資，另有學員對其親友集資後再以學員名義參與投資，投資人數自處於可隨時增加之狀態）以簡訊方式告知投資方案之投資標的、閉鎖期間及獲利比例，縱該等投資人中亦有兼具藤蔓公司、老虎鏢局公司負責人、股東或員工之身分（如唐文中、郭思偉、劉亞欣等），或依契約須先加入成為學員後，始能進行投資存款，自不影響本件各該投資專案係向不特定人召募之認定。②吳清溪等五人之犯罪所得，依參與犯罪時間之先後計算，吳清溪、唐文中、劉亞
欣部分，共為十四億一千五百十六萬一千一百七十元；其中郭思偉及吳永豪之共同所得依序為十三億九千二百八十三萬八千六百七十元、十三億三千六百六十一萬六千六百七十元，均達一億元以上。③吳清溪等五人犯罪所得之計算，因共同正犯所投資之資金，具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除。而約定返還本金予投資人部分，因屬其等因犯罪直接取得之財物，且投資人並無義務無償將資金貸予使用，自應計入犯罪所得。另原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，且觀銀行法有關之立法理由亦未明示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，故此部分均非屬取得資金之對價，自無扣除必要。況違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條第一項後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，並無必要扣除成本。④證人游惠鈞於偵查時已敘明警方查扣之改造手槍、子彈之臥房係其與陳志宏同住之房間，該槍、彈係陳志宏所有，並目擊陳志宏把玩等情，核與吳永豪證稱陳志宏曾自背包取出一把手槍云云，及陳志宏於警詢時供認曾摸過上揭扣案之改造手槍等情相符，以游惠鈞係陳志宏之女友當無故為設詞誣陷之理，其不利陳志宏之證詞，應堪採信，足認該槍、彈係陳志宏所管領、持有。⑤張祐華應係檢察官告知陳志宏供稱該槍、彈係羅嘉明（原判決誤為吳嘉明）及綽號「阿欽」之男子所有後，為免遭誤認其持有槍、彈，始改稱槍、彈為羅嘉明所有等語，尚難以其證詞認定扣案槍、彈係羅嘉明轉交。⑥羅嘉明於偵訊時雖提及向陳志宏借車，並將前揭槍、彈放在車內駕駛座下面，忘記取走等情，然其無法具體說明其放置車內之子彈數量，有違常情。且所述其槍、彈係遺置於車內云云，核與陳志宏陳稱羅嘉明於搬離台中市華美西街時，未帶走槍、彈等情歧異，自難僅憑羅嘉明所述，逕認扣案之槍、彈係由羅嘉明交予陳志宏代為保管之理由。暨就上訴人等六人所辯各詞，究如何之均不足採信，及吳清溪證稱郭思偉與投資案沒有關聯等語部分，不足為郭思偉有利之認定，均詳加說明指駁。且依卷內資料，並無證據證明游惠鈞於警詢及偵查中之證詞有何虛偽不實之客觀情形。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。再附表一就關於邱明慶、蔡尚諺、王俊凱之投資金額依序將三百萬元、一百五十萬元、一百萬元部分，以阿拉伯數字記載時，雖均疏漏
一個「○」，然其緊接之約定利率欄及返還本利金額之記載，均已記載上開正確之數額，原判決因而就附表一部分認定該部分之犯罪所得為一千零六十五萬元，並無違誤，至原判決之誤載部分，乃原審另行裁定更正之問題，核與判決本旨不生影響。上訴人等六人上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。依原判決之認定，唐文中、吳清溪之女友即劉亞欣、吳清溪、郭思偉（自九十八年七月二十八日起至查獲止）及吳永豪（自九十八年十二月十日起至查獲止）共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，自九十七年十月二日起，由吳清溪開設一系列銀行與房地產投資課程，吸引不特定人加入投資，再由唐文中架設「實際家與夢想家論壇」網站，由吳清溪藉該網站寄送電子郵件、發布網路訊息、舉辦說明會等方式，招收不特定人付費上課成為學員，發布投資訊息，而唐文中除出名為藤蔓公司之負責人，並擔任前開課程講師及「實際家與夢想家論壇」管理員外，亦負責出名蓋印簽立投（合）資契約書；另郭思偉除出名為老虎鏢局公司之負責人外，並擔任前開課程講師及「實際家與夢想家論壇」版主外，亦負責出名蓋印簽立投（合）資契約書；吳永豪為吳清溪之特助，負責打雜、參與討論不動產廣告內容、張貼不動產廣告及管理其名下合作金庫逢甲分行帳戶之資金流動及帳務；劉亞欣負責招生、收費、繕打吳清溪所寫之投（合）資契約書、協助學員簽立投（合）資契約等行政業務及管理藤蔓公司帳務，且劉亞欣自九十九年六、七月間起，除負責管理確認上開匯入藤蔓公司渣打銀行西屯分行帳戶內之投資款項，並登載於投資明細外，其至一○○年六月十七日被查獲止之主要業務既仍負責老虎集團之課程招生、收費業務、繕打吳清溪所寫之投（合）資契約書，有參與招募學員，以維持公司經營之行為，足認彼等間均有犯意之聯絡及行為之分擔，原判決均已詳加認定及論斷，則其論吳清溪等五人均為共同正犯，於法俱無不合。至劉亞欣登載投資明細之行為縱係至九十九年八月間止，因其於同年八月間以後既仍有如上述之犯行分擔，並不影響其共同正犯行為之認定。核無吳清溪等五人上訴意旨所指判決理由不備、不適用法則等違法情形，不得資為上訴第三審之適法理由。
（三）原判決已敘明吳清溪乃上開公司之實際負責人，應適用上開規定論處之理由；又原判決事實既已記載藤蔓公司及老虎鏢局公司係於九十七年十月十五日及九十八年八月十一日先後成立，且於成立前各設有籌備處，開始招募投資人等情，並於理由敘明其依憑，其因而認定吳清溪係於各該公司設立前，即有違法吸金之犯行，並無違誤。吳清溪上訴意旨，指摘原判決不當，並非合法之上訴理由。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決已就吳清溪、劉亞欣之責任為基礎，並審酌其賠償被害人情形等如刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，未逾越法定刑度，且就劉亞欣未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，於法並無違誤，不得遽指為違法。（五）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。吳清溪等五人違反銀行法及陳志宏非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、使公務員登載不實罪部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。吳清溪、吳永豪、陳志宏另犯共同使公務員登載不實罪部分，原審係維持第一審論以刑法第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳清溪、吳永豪、陳志宏猶提起此部分上訴（均未聲明一部上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 八 日
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