最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六五○號
上 訴 人 楊念祖
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○一年一月十三日第二審更審判決（一○○年度上更㈠
字第七一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵
字第三○三五號，九十六年度偵字第二○七二、五三七七號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊念祖上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官及告訴人新豪營造股份有限公司（下稱新豪公司）指稱上訴人所偽造之有價證券均為影本，原審未命檢察官或新豪公司提出系爭票據原本予以鑑定，僅以卷內無相關支票原本為由，未再鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、依證人趙台欣於原審之證言，其無法確認原判決附表（下稱附表）編號1至9所示之銷售合約書、本票、支票、授權書上所蓋用新豪公司之印文，是否為盜用或偽造。原審認定上開文書、票據上蓋用新豪公司之印文均屬偽造，有判決理由矛盾之違法。㈢、證人陳弘毅與趙台欣間，就陳弘毅是否代表新豪公司參加民國九十二年十一月二十二日之工程款支付協調會？趙台欣有無與會？及新豪公司與台灣屏東地方法院簽約時陳弘毅有無到場等情，二人所述不一。又上訴人與趙台欣間因本件工程糾紛衍生之民、刑事訴訟多達十六起，趙台欣、陳弘毅因而刻意誣指上訴人以資報復，則渠等所為陳述之憑信性存疑。原審竟採為論罪依據，有違經驗法則。㈣、原審前審（上訴審）以：上訴人為取信於下游承包商，或為保障新豪公司將來履行尚未支付之款項差額，而觸犯偽造有價證券刑責，犯罪之情狀顯可憫恕為由，依刑法第五十九條酌量減輕其刑。原審竟以該等情狀僅為單純犯罪動機，而未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決不備理由及理由矛盾之違法。㈤、證人陳麗如於偵查中所為陳述，與第一審中不符，原審未採用其於偵查中之陳述，而未予說明，有判決理由矛盾之違法。㈥、原審認定上訴人於不詳時、地，委請不知情之刻印業者，偽造新豪公司及趙台欣之印章各一顆等情，惟未說明其所憑之理由，自非適法等
語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係楊鑫營造股份有限公司（下稱楊鑫公司，登記負責人為楊雅琴）及金典景觀工程行（下稱金典工程行，登記負責人為丁華菁）之實際負責人，其為使不符投標資格之楊鑫公司能承攬台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）「第二辦公廳新建工程」（下稱Ａ工程採購案），及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南部巡防局）「澎湖講美辦公廳新建工程」（下稱Ｂ工程採購案），而有原判決事實欄一所載，與陳弘毅（業經第一審法院判處罪刑確定）共同借用符合投標資格之新豪公司名義參加上開二件工程採購案之投標，新豪公司負責人趙台欣（業經第一審法院判處罪刑確定）亦容許上訴人以新豪公司名義參加投標，並均由新豪公司名義得標，違反政府採購法之犯行。上訴人借用新豪公司名義標得上開Ａ、Ｂ工程採購案後，趙台欣僅將新豪公司之大小印鑑章交由陳弘毅處理簽約事宜，簽約後隨交還趙台欣。另由新豪公司在台新銀行三重分行（下稱台新銀行）開立00000000000000號帳戶，並將該帳戶之存摺及新豪公司大小便章一付交予上訴人，作為上訴人提領Ａ工程採購案工程款之用，不得供為其他用途。惟上訴人為取信於下包廠商，並保障其能順利取得工程款，竟有原判決事實欄三所載，於不詳時、地，委請不知情之刻印業者，偽造新豪公司及趙台欣之印章各一顆後，未經新豪公司及趙台欣之同意或授權，基於概括犯意，以蓋用上開偽造印章，以偽造印文之方式，連續偽造詳如附表編號1至9所示之銷售合約書、本票、支票及支票上之背書、授權書等私文書及票據，並持以行使，均足以生損害於新豪公司及趙台欣等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯及想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人連續偽造有價證券（另牽連犯連續行使偽造私文書罪，及牽連犯連續違反政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據趙台欣、陳弘毅證述綦詳，並有附表編號1至9所示各該銷售合約書、本票、支票及授權書等影本可稽。上訴人對於附表編號1、2之銷售合約書上新豪公司之印文、附表編號4至8支票上新豪公司之背書，均係其所為等事實，亦均坦承不諱。上訴人雖否認有上揭偽造印章、偽造私文書及偽造有價證券等犯行，辯稱：附表編號 3之本票、編號9之授權書，均係新豪公司簽發、開立後交付；編號4之支票新
豪公司擔任共同發票人部分，非其所為；其餘其所為部分，均係基於新豪公司之授權，蓋用新豪公司所交付之印章而成，其並無偽造私文書、偽造有價證券並行使等犯行云云。然而：㈠、新豪公司之印鑑章，已於簽約後交還新豪公司，另新豪公司交付予上訴人之公司便章（即用於台新銀行之印章），僅係作為提領Ａ工程採購案工程款之用，此外新豪公司未交付其他印章予上訴人，亦未同意或授權上訴人以新豪公司名義製作附表編號1至9所示之文書、票據，該等文件、票據上蓋用新豪公司之印章並非真正等情，業據趙台欣證述綦詳。上訴人亦坦承上開文件、票據上新豪公司之印文，並非以提領工程款所用之新豪公司便章蓋用。參以新豪公司僅係借牌予楊鑫公司投標，而賺取百分之四借牌費，工程實際均係由楊鑫公司、金典工程行承攬施工，則簽約後，除為提領工程款作業方便外，新豪公司實無另行交付其他印章並授權楊鑫公司使用之必要。自堪認上開文書、票據所蓋用新豪公司之印文，係上訴人以偽造之印章所蓋用。㈡、上訴人雖提出新豪公司名義於九十二年六月三十日出具之授權書一紙（按即附表編號9 所示），辯稱其係經新豪公司之授權，且其係依據該授權書而與屏東地院就Ａ工程採購案簽約云云。然新豪公司並未交付該紙授權書予上訴人等情，業據趙台欣、陳弘毅證述一致。另證人即屏東地院承辦科長陳惠蓉於偵查中證稱：九十二年六月二十日開標時，是陳弘毅及上訴人持新豪公司之授權書到場，九十二年七月初簽約時則無授權書等語。依陳惠蓉之證言，上訴人於開標時所持之新豪公司授權書，與附表編號9 所示授權書之做成日期不同，顯非同一份授權書，故上訴人辯稱系爭授權書係新豪公司交付乙節，自無可採。而上訴人所提之系爭授權書既非真正，自係出於偽造。㈢、上訴人於偵查中雖辯稱：附表編號4至8之支票上之背書，及編號1 之銷售合約書上所蓋新豪公司之印文，均係陳弘毅所為云云。然與陳弘毅證述之情節不符，證人吳銘諸於第一審亦證稱：萬大禾（鋼鐵股份有限）公司與楊鑫公司簽約時，何人用印伊不清楚等語，不足為有利於上訴人之論據。上訴人嗣又改稱：上開支票背書、銷售合約書是伊本人或楊鑫公司人員，以新豪公司所交付之印章蓋用云云，前後供述不一，自難採信。另上訴人已坦承附表編號4 支票上新豪公司之背書係其所為，乃又空言否認該紙支票上新豪公司擔任共同發票人部分係其所為，辯稱：係有人嫁禍云云，亦無可採。㈣、上訴人另辯稱：南部巡防局就Ｂ工程採購案預付新豪公司工程款新台幣（下同）一千八百十八萬九千元，而新豪公司僅支付四百萬元予楊鑫公司，新豪公司因而簽發附表編號3 之本票交付楊鑫公司，作為擔保云云。惟此業為趙台欣堅決否認，且上訴人於第一審辯稱：該紙本票（發票日九十二年八月十八日）係新豪公司簽發後郵寄等語，另又陳
稱：該紙本票所蓋新豪公司印章與上開Ａ、Ｂ工程合約書上所蓋者相同，該印章係九十二年（原判決誤載為「九十一年」）六月三十日左右由陳弘毅所交付，於九十二年十一月二十二日由陳弘毅取回云云。惟其所辯情節本身已有矛盾，且與趙台欣、陳弘毅之證言顯不相符，自無可採。㈤、上訴人另辯稱：其以新豪公司擔任附表編號1、2所示銷售合約書之連帶保證人及買受人，及在編號4至8之支票以新豪公司名義背書，均係應Ａ工程採購案下游廠商之要求而為，且新豪公司為得標廠商，需給付工程款，對新豪公司自無損害可言云云。惟查：Ａ工程採購案實際係由楊鑫公司、金典工程行負責施工，而楊鑫公司、金典工程行自行覓得之下游廠商之貨款、工程款，自應由楊鑫公司、金典工程行自行負責，與新豪公司無關。上訴人未經新豪公司之同意或授權，擅自以偽造文書（或偽造背書）方式，使新豪公司擔負買受人、連帶保證人、支票背書人之法律責任，自足以生損害於新豪公司及趙台欣。再參以證人即萬大禾公司負責人陳麗如於第一審證稱：伊公司是與楊鑫公司訂約，銷售合約書上新豪公司之印章，係事後請款有問題時，上訴人才補蓋等語，益見上訴人此部分所辯，與事實不符。㈥、新豪公司雖以上訴人涉有妨害公務、行使偽造私文書、損害債權等罪嫌，另案提起多件刑事告訴、告發，均分別經檢察官為不起訴處分確定。惟此與本件待證事實並無必然之關聯，無從為有利或不利於上訴人之認定等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭連續偽造有價證券及連續行使偽造私文書等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之可能者而言。原審（上訴審）就系爭授權書、銷售合約書及支票等影本，連同Ａ工程採購案工程合約書、決標記錄、工程承攬合約書、Ｂ工程案採購合約書、工程承攬合約書等，囑託法務部調查局鑑定該等文件上新豪公司之印文是否相同，均因上開影本上印文因影印模糊，而無法鑑定，上訴人亦未提出授權書原本（依卷內資料，附表編號3 之本票原本似亦為楊鑫公司持有，見九十三年度發查字第五七六號卷第九十二頁），另經調閱相關案卷，亦查無系爭銷售合約書暨支票原本，致無法鑑定，原判決已為說明（見原判決理由貳、二、㈡）。另上訴人在原審除聲請傳喚證人洪明和、吳銘諸、李銘輝、曾德義（以上三人嗣經上訴人捨棄傳喚），及調查新豪公司另案對上訴人提出之刑事告訴外，並未聲請原審法院命檢察官或新豪公司、趙台欣提出系爭支票原本供鑑定（見原審卷第五十七頁
、第七十六頁、第八十頁、第一二○頁），趙台欣亦否認持有附表編號4至8之支票（見原審卷第九十八頁）。上訴人於提起第三審上訴後，始指稱原審未命檢察官及新豪公司提出系爭支票原本供鑑定，有調查未盡之違法云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕上訴人之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就上訴人酌量減輕其刑，業已詳敘其所憑之理由（見原判決理由貳、七），此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原審未適用刑法第五十九條規定不當云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於偽造有價證券、行使偽造私文書部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之連續違反政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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