最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六○八號
上 訴 人 劉正雄
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○一年十一月二十九日第二審更審判決（一○○年度重侵
上更㈡字第七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四
年度偵字第二○二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載連續犯強制性交罪之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審無罪之判決，依修正前刑法改判論上訴人連續犯強制性交罪，量處有期徒刑六年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，復對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，而於上訴人住處取得衛生紙團之上皮細胞層ＤＮＡ與蔡○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同等，何以不足為上訴人有利之證明，均詳加說明指駁，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、Ａ女（被害人年籍資料詳卷）貸款條件並無優於Ｂ女（被害人之阿姨，年籍資料詳卷），上訴人並無代辦貸款經驗。原判決認蔡○○建議改由Ａ女為貸款名義人，並將貸款資料交上訴人處理，始生本案云云，顯違經驗及論理法則。且民國九十四年八月三日案發當時，上訴人倘在住處二樓對Ａ女為強制性交，則處在一樓之Ｂ女及蔡○○豈有未聞Ａ女驚恐尖叫之理？原判決竟以一樓人聲吵雜而未察覺，所為論斷更與經驗法則有違。㈡、Ａ女就九十四年八月三日係將文件交給上訴人或由蔡○○轉交；同年八月九日係遭上訴人抓住左手強行拖至二樓或以肩扛至二樓等節，指訴前後矛盾；Ａ女又坦承八月九日當晚與男友發生性行為，其陰道亦僅有其男友而無上訴人精子，顯難證明上訴人曾與Ａ女發生性行為；Ａ女復稱因怕Ｂ女責罵，僅將遭性侵之事告知白○○，惟Ａ女係在偕同Ｂ女報案後，始告知白
○○此事，其所述顯與事實有違；原判決未斟酌前揭矛盾指訴等事證，遽認上訴人有強制性交犯行，自有理由不備之違誤。㈢、原判決認上訴人在強制性交後對Ａ女之二次言詞恫嚇屬恐嚇行為，但在強制性交過程中相同言詞則認屬脅迫行為，有認定事實矛盾之違法；就強制性交過程中及強制性交後之恐嚇行為，未依連續犯規定論以一罪，有理由不備之違法；原判決未就連續恐嚇及連續強制性交行為依牽連犯規定論處，逕認連續恐嚇部分已先行確定而未合併審理，更屬違法。㈣、上訴人並未於同年月九日電請Ａ女前往上訴人處所，此經檢察官查詢該日通聯紀錄，惟原判決未調取查詢結果，逕憑Ａ女、Ｂ女說詞而為不利上訴人之認定，自有調查未盡之違法云云。
惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再供述證據雖先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。自無由當事人任憑主觀，妄指違法採證，資為其合法上訴第三審理由之餘地。原判決主要依憑證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、黃○○、蔡○○、白○○之證詞，Ａ女罹有重大創傷症候群之行政院衛生署草屯療養院之鑑定報告書、○○○綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、沾有上訴人精液之衛生紙二團（標示編號為00000000、00000000號），Ａ女米黃色褲裙（標示編號00000000號處斑跡為精液）一件、褲裙內襯破裂及沾有精液處為女生陰部位置之勘驗筆錄，內政部警政署刑事警察局九十五年一月十三日刑醫字第0000000000號鑑定書、九十五年六月二十日刑醫字第0000000000號函檢附鑑定書、九十五年十一月十六日刑醫字第0000000000號函檢附鑑定書、九十六年十一月二十日刑醫字第0000000000號函檢附鑑定書，改制前台中縣警察局清水分局製作之扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品目錄表、刑案現場相片、刑案現場測繪圖、勘察採證同意書、去氧核醣樣本採集單等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所載犯罪事實。並指出⑴依上開卷證資料，說明何以認定Ａ女之阿姨Ｂ女欲委託上訴人之同居人蔡○○辦理貸款，但因（年紀超過六十歲）貸款條件不符，乃由Ａ女出面為貸款名義人。上訴人竟利用接洽Ａ女辦理貸款之過程，先於九十四年八月三日下午三、四時許，要求Ａ女至其住處二樓商談貸款細節而對Ａ女強制性交得逞，Ａ女當時雖驚恐叫喊，卻因上訴人之一樓住處為瓦斯行店面，人多吵
雜而無人查覺；嗣於同年月九日上午十時許，Ａ女須至上訴人住處假裝為其瓦斯行員工以符合銀行徵信條件，上訴人竟強行將Ａ女肩扛至二樓房間，以連續強制性交犯意再度對Ａ女性侵得逞等情。所為論斷，尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨㈠所指認定事實違背經驗法則，或判決理由不備、矛盾之違法可言。⑵Ａ女於同年月九日十時許遭性侵，於翌日二十一時五十分始至○○○綜合醫院採集檢體，相距一日又十一小時，參酌鑑定報告書所載體內射精後二十四小時檢出精子細胞之機率即隨時間下降，而Ａ女於同月九日當晚復與其男友發生性關係，則Ａ女陰道未採集出上訴人精子細胞或檢出上訴人之生物跡證，並不足為上訴人有利之證明。⑶卷查，Ａ女第一次警詢時間雖記載為九十四年八月十日一時五分起至二時四十分止（見警卷第五頁），惟參之Ａ女於警詢筆錄所稱其係先至醫院驗傷並採證後始報案（見前引卷第七頁），而Ａ女於醫院驗傷採證時間為同年月十日二十一時三十分等情（詳密封卷驗傷單），則警詢筆錄應係將十一日誤載為十日。則Ａ女稱其係於遭性侵後翌日即八月十日下午三、四點告訴友人白○○其遭性侵之事，經白○○鼓勵其報案等語，與Ｂ女證稱其於八月十日下午發現Ａ女神色有異始知悉Ａ女遭性侵之事，並無上訴意旨㈡所指證據理由矛盾之違誤。⑷所謂恐嚇，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者之謂。如對於他人之生命、身體等，以現在之危害加以要挾，其手段為脅迫。上訴人於對Ａ女強制性交時及強制性交後雖均以加害生命、身體之言詞相挾，惟上訴人於前者係稱現時不從其意即加殺害，於後者則指Ａ女日後如對外聲張始為殺害，二者對Ａ女生命、身體危害之程度仍有遠近之別，原判決分別以脅迫及恐嚇方法論之，與法殊無違誤。至上訴意旨主張上訴人所犯恐嚇危害安全部分與強制性交部分有牽連犯關係而應論以一罪云云。上訴人於本案所犯恐嚇危害安全案件，原審認係另行起意，依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見更㈠審卷第一二九頁）。上訴人對該部分復認屬上訴範圍而為指摘，顯於法不合。⑸刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要且能調查者而言。本件案發時間為九十四年八月三日及九日，上訴人於九十五年四月十日檢察官偵訊時，請求查閱九十四年八月九日之通聯紀錄，已逾通聯紀錄六個月之保存期限，經檢察官調閱通聯紀錄亦查無結果，係就不能調查之證據請求調查，原審未為無益之調查，核無違法可言。至於八月三日貸款文件究係先交上訴人或蔡○○，八月九日上訴人是否確係扛上二樓，均屬枝微末
節，於原判決主旨不生影響，亦非適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，或割裂觀察，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項予以指摘，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
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