智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
102年度附民上字第9號
上 訴 人 拿虎科技有限公司
代 表 人 李煌
訴訟代理人 陳志隆律師
被上訴人 黃德全即震通企業行
上列當事人間因被上訴人刑事違反著作權法之附帶民事訴訟案件
，上訴人不服臺灣屏東地方法院中華民國102 年1 月11日101 年
度智附民字第4 號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，並
為訴之追加，本院判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人登載判決書部分撤銷。
上開撤銷部分，被上訴人應負擔費用，將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之兩造名稱、主文，以長十二公分、寬五公分之篇幅，登載於經濟日報及蘋果日報第壹版下半頁各壹日。被上訴人應將如附表所示之捌家店家內非法重製之「拿虎POS 科技餐飲管理系統」電腦程式刪除，且不得再行重製、散布非法重製之「拿虎POS 科技餐飲管理系統」電腦程式。其餘上訴、假執行之聲請及追加之訴均駁回。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：
㈠上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之軟體經銷商，自民國 93年間起，與上訴人合作承銷上訴人享有著作權之電腦程式 著作即「拿虎POS 科技餐飲管理系統」電腦程式軟體（下稱 系爭POS 軟體）。被上訴人竟自99年5 月13日起，未經上訴 人之同意或授權，將系爭POS 軟體灌入諸多第三人之電腦內 ，從中牟不法之利益。爰依著作權法第88條、第89條及第99 條等規定，請求被上訴人將判決書內容登載於新聞紙，且負 損害賠償責任等語，求為命⒈被上訴人應給付上訴人新臺幣 （下同）5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年利率5%計算之利息，⒉被上訴人應負擔費用，將本 案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實 審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經 濟日報第1 版下半頁1 日之判決。並就第1 項聲明陳明願供 擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則坦承其以擅自重製、改作之方法侵害上訴人之系 爭POS 軟體著作財產權之事實，惟以本件應僅就起訴之重製 8 套軟體負責，上訴人請求金額過高等語，資為抗辯。 ㈢原審判決被上訴人應給付上訴人160,000 元，並自101 年9 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並就命給
付部分准許假執行，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 被上訴人並未就其敗訴部分提起上訴，是原審判命被上訴人 給付160,000 元本息部分即告確定。上訴人則就其敗訴部分 聲明不服，提起上訴，並追加請求命被上訴人為一定行為及 不得為一定行為（即上訴聲明第4 項），聲明：⒈原判決不 利於上訴人之部分均廢棄。⒉前項廢棄之部分，被上訴人應 再給付上訴人4,840,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年利率5%計算之利息。⒊第1 項廢棄之部分，被 上訴人應負擔費用，將本案事實審民事判決書兩造雙方名稱 及主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報 及蘋果日報第1 版下半頁各1 日。⒋被上訴人應將所有非法 重製之系爭POS 程式回收刪除，並將使用該非法重製程式之 機台銷燬。被上訴人不得再行重製、散布非法重製之系爭PO S 程式。⒌第2 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。並主 張：
⒈上訴人得請求被上訴人賠償損害：
⑴若被上訴人所持有但上訴人未有的客戶資訊，當屬被上 訴人所非法重製。由扣案之被上訴人所有電腦主機內客 戶資料，經上訴人細部比對曾由上訴人合法授權給被上 訴人之店家清單，其中有118 筆客戶資訊之程式乃上訴 人所無，可知係屬被上訴人盜版之程式。其中8 筆即為 起訴書及第一審刑事判決附表所列之店家，原審漏未判 斷其餘110 家或更多其他未經發現之商家資訊，當有違 誤。
⑵被上訴人非法重製系爭POS 程式後所販售之對象，遍及 全國之加盟連鎖店，而有部分店家資料無法從網路查詢 相關資訊，又考量軟體容易遭被上訴人複製之性質，根 本無法追查，上訴人不易證明實際損害額之情形，其情 節當屬重大，且被上訴人為故意，上訴人得依著作權法 第88條第3 項規定請求損害賠償5,000,000 元。 ⒉上訴人得依著作權法第84條前段、第88條之1 、第89條規 定，請求被上訴人刊登本件附帶民事訴訟判決內容及回收 系爭POS 程式，銷燬機台，並不得再行重製、散布非法重 製之系爭POS 程式。
㈣被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。並辯稱： ⒈上訴人不得請求被上訴人賠償損害：
本件被上訴人非法重製、改作上訴人之POS 軟體，依原判 決及刑事判決所示，僅有8 套，上訴人對外銷售每套為18 ,000元，被上訴人售出最高金額為20,000元，並無上訴人 所稱難以估計之情。至上訴人所稱被上訴人尚有非法重製
、改作其他之110 套POS 軟體，不在本件刑事判決所認定 之事實範圍內。
⒉本案8 套POS 軟體數量非多，目前為第三人使用中，且上 訴人亦已於原審獲判160,000 元之民事賠償額，衡酌上訴 人與該第三人之利益，應無再命回收之必要。至上訴人雖 另要求將電腦主機銷燬，惟該電腦主機亦經原審宣告沒收 亦無再另銷燬之必要。
二、本件爭點如下（本院卷第126 、147 頁之筆錄）： ㈠上訴人得否依著作權法第88條第2 項第2 款規定，請求被上 訴人賠償損害5,000,000 元？
㈡上訴人得否依著作權法第89條規定，請求被上訴人刊登本件 附帶民事訴訟判決內容？
㈢上訴人得否依著作權法第84條前段排除侵害、第88條之1 規 定，請求被上訴人回收系爭POS 程式，銷燬機台，並不得再 行重製、散布非法重製之系爭POS 程式？
三、得心證之理由：
㈠被上訴人故意侵害上訴人之著作財產權：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項前段定有明文。 又附帶民事訴訟之判決，依刑事訴訟法第500 條前段規定 ，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。
⒉查被上訴人為獨資商號，自93年間起，與上訴人合作承銷 上訴人享有著作財產權之系爭POS 程式，約定被上訴人向 上訴人訂購系爭POS 程式時，一併告知洽購店家之店名、 地址、電話等資料，上訴人即將上開資料寫入系爭POS 程 式之原始碼中，以供洽購店家專屬使用，再交予被上訴人 ，同時傳真上載該洽購店家資料之出貨單予被上訴人留存 。訴外人帥0000則自99年5 月13日起至100 年1 月10日止 在震通企業行任職，負責維修系爭POS 程式及收銀機（被 訴違反著作權法部分，業經原審於102 年1 月11日以101 年度智訴字第4 號判決涉犯共同意圖重製之方法侵害產權 罪7 罪，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折 算1日，應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以1,000 元折 算1 日，並宣告附條件之緩刑3 年確定）。被上訴人、帥 0000均明知系爭POS 程式係上訴人享有著作財產權之電腦 程式著作，未經同意或授權，不得意圖銷售而擅自以重製 之方法，或擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，仍 分別於下列時間為下列行為：⒈被上訴人、帥0000均未經 上訴人之同意或授權，共同基於意圖銷售而擅自以重製、 改作之方法侵害上訴人系爭POS 軟體著作財產權之犯意聯
絡，因如附表編號1 至7 所示店家之個別需求，共同基於 意圖銷售而擅自重製、改作犯意，分別於如附表編號1 至 7 所示之時間，在震通企業行內，由被上訴人本人或指示 帥0000，先將系爭POS 程式安裝至黃德全所有、待販售之 電腦主機中而擅自重製系爭POS 程式，復指示帥0000修改 、覆蓋該擅自重製程式中之原洽購店家資訊而擅自改作系 爭POS 程式，之後被上訴人或帥0000分別以每套系爭POS 程式15,000元至20,000元不等之代價，個別販售予如附表 編號1 至7 所示之店家使用，侵害上訴人就系爭POS 程式 之著作財產權。⒉被上訴人未經上訴人之同意或授權，另 單獨基於意圖銷售而擅自以重製、改作方法侵害他人著作 財產權之犯意，循上述⒈之方式，於100 年1 月10日起至 同年月31日止間之某日，在震通企業行內，先行擅自重製 、改作系爭POS 程式並灌入其所有之電腦主機後，復於同 年月31日，以15,000元至20,000元間之代價販售系爭POS 程式予如附表編號8 所示之店家使用，侵害上訴人就系爭 POS 程式之著作財產權。嗣於101 年4 月5 日，為警持搜 索票前往震通企業行搜索，扣得被上訴人所有供本案犯罪 所用之電腦主機1 台及與本案無關之銷貨單1 張，知悉上 情。經屏東地方法院以101 年度智訴字第4 號刑事判決認 定被上訴人涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自 以重製方法侵害他人著作財產權罪共8 罪，各處有期徒刑 6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，應執行有期徒 刑1 年10月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，並沒收 扣案之電腦1 台。嗣經本院以102 年度刑智上訴字第28號 刑事判決駁回檢察官及被上訴人之上訴在案。因此，被上 訴人確有故意侵害上訴人之著作財產權。
㈡損害賠償範圍：
⒈按（第2 項）依著作權法第88條第1 項損害賠償，被害人 得依下列規定擇一請求：依民法第216 條之規定請求， 但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形 可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之 差額，為其所受損害，請求侵害人因侵害行為所得之利 益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行 為所得之全部收入，為其所得利益，（第3 項）依前項規 定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害 情節，在10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額，如 損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5,000,000 元，著作權法第88條第2 項、第3 項分別定有明文。準此 ，著作權受侵害之損害賠償，原則上應依同法第88條第2
項規定擇一請求，如被害人不易證明其實際損害額，始得 依同條第3 項規定，請求法院依侵害情節酌定賠償額，被 害人不得逕依同條第3 項後段規定請求侵害人賠償（最高 法院97年度臺上字第1552號民事判決參照）。 ⒉上訴人於本件逕依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠 償5,000,000 元，並主張：被上訴人非法重製系爭POS 程 式後所販售之對象，遍及全國之加盟連鎖店，而有部分店 家資料無法從網路查詢相關資訊，又考量軟體容易遭複製 之性質無法追查，上訴人不易證明實際損害額之情形，其 情節當屬重大，且被上訴人為故意，上訴人得依前條第3 項規定請求損害賠償云云。惟刑事訴訟法第500 條前段規 定，本件附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定 之事實為據，是上訴人主張被上訴人擅自盜版系爭POS 程 式者，尚有110 家或更多未經發現之店家云云，非屬本件 相關刑事案件所起訴及審理範圍，即不得列入損害賠償之 範圍。原審即以被上訴人非法重製、改作8 套系爭POS 軟 體予如附表編號1 至8 所示店家所致上訴人之損害為被上 訴人損害賠償範圍，分別計算上訴人可得預期之利益（每 套18 ,000 元，8 套共144,000 元）、及被上訴人因侵害 行為所得之利益計算（每套15,000元至20,000元，以最高 額計算，8 套共160,000 元），而認本件並無同法第88條 第3 項前段所稱被害人不易證明其實際損害額之情形，且 以被上訴人因侵害行為所得之利益160,000 元計算較為合 理，即屬適當。故上訴人逾此範圍之請求，為無理由，不 應准許。
㈢登載判決書：
⒈按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或 一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。又犯 同法第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有 告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用 由被告負擔，同法第99條亦有明文。參酌同法第89條規定 於「第六章權利侵害之救濟」，第99條則規定於「第七章 罰則」，佐以第99條於81年6 月10日修正之立法理由明白 指出該條規定係參考刑事訴訟法第315 條規定而來，準此 ，著作權法第89條係指相關民事判決，而第99條則指相關 刑事判決。故上訴人原先請求命被上訴人登載本案刑事最 後事實審判決書主文部分，即屬無據。
⒉被上訴人確有於如附表編號1 至8 所示之侵害上訴人系爭 POS 程式之著作財產權乙節，已如前述，故上訴人依著作 權法第89條規定，請求被上訴人負擔費用，將本件最後事
實審刑事附帶民事訴訟判決書登載於新聞紙，作為回復信 譽之處分，即屬有據。爰審酌上訴人為有限公司之組織型 態、資本總額為3,500,000 元，經營企業經營管理顧問業 等業務（本院卷第16頁之公司基本資料），被上訴人為獨 資商號之組織型態、資本額為200,000 元，營業項目為事 務機器及其用品買賣維修（本院卷第16頁反面之商業登記 公示資料），兩造先前有合作承銷系爭POS 程式之關係， 被上訴人擅自重製、改作系爭POS 程式後交予如附表所示 位於屏東、臺南、高雄地區之店家使用等情，認將本件最 後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之兩造名稱、主文，以 長12公分、寬5 公分之篇幅，登載於經濟日報及蘋果日報 第1 版下半頁各1 日為適當，足使公眾知悉被上訴人侵害 上訴人著作財產權之行為，對上訴人聲譽所受損害已有相 當填補之作用，是上訴人於前開範圍之主張，為有理由， 應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。 ㈣回收程式、銷燬機台、及不行為：
⒈按依著作權法第84條或第88條第1 項請求時，對於侵害行 為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他 必要之處置，同法第88條之1 定有明文。
⒉如前所述，被上訴人侵害上訴人系爭POS 程式之著作財產 權（如附表編號1 至8 所示），故上訴人依著作權法第88 條之1 規定，請求被上訴人將如附表所示之8 家店家內非 法重製之系爭POS 程式刪除，且不得再行重製、散布非法 重製之系爭PSO 程式，即屬必要之處置，於法有據。 ⒊至上訴人另請求被上訴人將使用該非法重製程式之機台銷 燬，衡酌被上訴人係將機台（硬體）連同擅自重製、改作 之系爭POS 程式一併銷售予如附表所示之8 家店家，如命 被上訴人將該機台回收銷燬，勢必影響各該店家之營運使 用，而本件侵害上訴人著作財產權者乃機台內非法重製之 系爭POS 程式，僅需命被上訴人刪除該機台內之非法重製 的程式即可排除上訴人著作財產權受侵害之狀態，是上訴 人此部分請求即非必要，而不應准許。
⒋又被上訴人辯稱本件相關判決業已沒收電腦主機，即無再 另銷燬之必要云云。惟上訴人係請求被上訴人銷燬交予如 附表編號1 至8 家店家之「非法重製程式之機台」，與被 上訴人為警所查扣、供被上訴人犯本件侵害著作財產權行 為之扣案的電腦主機1 台無涉，被上訴人此部分抗辯顯有 誤解。
㈤從而，上訴人請求被上訴人給付160,000 元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即101 年9 月4 日，原審卷第1 頁）起至清償
日止按週年利率5%計算之利息，且請求被上訴人應負擔費用 ，將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書之兩造名稱、 主文，以長12公分、寬5 公分之篇幅，登載於經濟日報及蘋 果日報第壹版下半頁各1 日，並追加請求被上訴人應將如附 表所示之8 家店家內非法重製之系爭POS 程式刪除，且不得 再行重製、散布非法重製之系爭POS 程式，均有理由。逾此 範圍，為無理由。原審僅命被上訴人登載本件附帶民事訴訟 判決主文欄於經濟日報任1 版下半頁1 日部分，自有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明撤銷改判，為有理由 ，自應由本院將原判決此部分撤銷，改判如主文第2 項所示 。至原審駁回上訴人請求逾160,000 元本息暨假執行之聲請 及登載本案刑事最後事實審判決書主文部分，核無違誤，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。另上訴人追加請求被上訴人刪除非法重製之系爭 POS 程式，且不得再行重製、散布非法重製部分，為有理由 ，判決如主文第3 項所示，其餘請求為無理由，即應駁回。四、至上訴人聲請勘驗扣案之電腦、傳喚證人帥0000及相關店家 負責人，以證明被上訴人另有逾100 件之犯行云云（本院卷 第34至38、137 至138 頁），此非屬本件相關刑事案件所起 訴及審理範圍，而應由檢察官另行偵辦，自無調查之必要。 兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第502 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 書記官 林佳蘋
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────┐
│編號│犯罪時間 │銷售店家名稱│銷售店家地址 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 1 │99年6 月間│園舍紅茶冰飲│屏東縣0000 市 │
│ │某日 │料店 │0000 街0之0 號│
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 2 │99年5 月13│寶屋日式拉麵│屏東縣0000市 │
│ │日起至100 │ │0000 路000 號 │
│ │年1 月10日│ │ │
│ │止間之某日│ │ │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 3 │99年5 月13│古早味紅茶冰│臺南市000000路│
│ │日起至100 │飲料店 │0號 │
│ │年1 月10日│ │ │
│ │止間之某日│ │ │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 4 │99年12月間│茶之美學飲料│高雄市0000區 │
│ │某日 │店 │000000路000 之│
│ │ │ │0號 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 5 │99年5 月13│唯登果汁飲料│高雄市0000區 │
│ │日起至100 │店 │0000 路000 號 │
│ │年1 月10日│ │ │
│ │止間之某日│ │ │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 6 │99年10月間│饌牛角尖麵包│高雄市000000路│
│ │某日 │坊 │000 號 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 7 │99年12月間│楓蜻庭時尚鮮│屏東縣0000市 │
│ │某日 │泡茶飲料店 │000000路（0000│
│ │ │ │夜市牛仔村旁）│
├──┼─────┼──────┼───────┤
│ 8 │100 年2 月│杳飲飲料店 │屏東縣0000市00│
│ │間某日 │ │00路000號之0 │
│ │ │ │ │
└──┴─────┴──────┴───────┘
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