智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第28號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃德全
選任辯護人 王維毅律師
陳振瑋律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院中華民
國102 年1 月11日101 年度智訴字第4 號第一審判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃德全為獨資商號「震通企業行」（設於屏東縣屏東市○○ 里○○○街○號1 樓。被訴違反著作權法部分，業經臺灣屏 東地方法院於民國102 年1 月11日另以101 年度智訴字第4 號為公訴不受理之判決確定）之負責人，自93年間起，與拿 虎科技有限公司（下稱拿虎公司）合作承銷拿虎公司享有著 作財產權之「拿虎POS 科技餐飲管理系統」電腦程式（下稱 系爭POS 程式），約定黃德全向拿虎公司訂購系爭POS 程式 時，一併告知洽購店家之店名、地址、電話等資料，拿虎公 司即將上開資料寫入系爭POS 程式之原始碼中，以供洽購店 家專屬使用，再交予黃德全，同時傳真上載該洽購店家資料 之出貨單予黃德全留存。帥0000則自99年5 月13日起至100 年1 月10日止在震通企業行任職，負責維修系爭POS 程式及 收銀機（被訴違反著作權法部分，業經原審於102 年1 月11 日以101 年度智訴字第4 號判決涉犯共同意圖重製之方法侵 害產權罪7 罪，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣 《下同》1,000 元折算1 日，應執行有期徒刑1 年，如易科 罰金，以1,000 元折算1 日，並宣告附條件之緩刑3 年確定 ）。黃德全、帥0000均明知系爭POS 程式係拿虎公司享有著 作財產權之電腦程式著作，未經同意或授權，不得意圖銷售 而擅自以重製之方法，或擅自以改作之方法侵害他人之著作 財產權，仍分別於下列時間為下列行為：
㈠黃德全、帥0000均未經拿虎公司之同意或授權，共同基於意 圖銷售而擅自以重製、改作之方法侵害拿虎公司系爭POS 軟 體著作財產權之犯意聯絡，因如附表一編號1 至7 所示店家 之個別需求，共同基於意圖銷售而擅自重製、改作犯意，分 別於如附表一編號1 至7 所示之時間，在震通企業行內，由
黃德全本人或指示帥0000，先將系爭POS 程式安裝至黃德全 所有、待販售之電腦主機中而擅自重製系爭POS 程式，復指 示帥0000修改、覆蓋該擅自重製程式中之原洽購店家資訊而 擅自改作系爭POS 程式，之後黃德全或帥0000分別以每套系 爭POS 程式15,000元至20,000元不等之代價，個別販售予如 附表一編號1 至7 所示之店家使用，侵害拿虎公司就系爭PO S 程式之著作財產權。
㈡黃德全未經拿虎公司之同意或授權，另單獨基於意圖銷售而 擅自以重製、改作方法侵害他人著作財產權之犯意，循上述 ㈠之方式，於100 年1 月10日起至同年月31日止間之某日， 在震通企業行內，先行擅自重製、改作系爭POS 程式並灌入 其所有之電腦主機後，復於同年月31日，以15,000元至20,0 00元間之代價販售系爭POS 程式予如附表一編號8 所示之店 家使用，侵害拿虎公司就系爭POS 程式之著作財產權。嗣於 101 年4 月5 日，為警持搜索票前往震通企業行搜索，扣得 黃德全所有供本案犯罪所用之電腦主機1 台及與本案無關之 銷貨單1 張，知悉上情。
二、案經拿虎公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊 報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
㈠有關證據之證據能力部分：
原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事 訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第 163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制（同法第273 條之2 規定參照）。另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪 事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均 表示無意見（本院卷第91至96頁之準備程序筆錄。本案卷宗 冊數如附表二所示），故均得採為證據。
㈡被告捨棄對共同正犯帥0000之詰問權（本院卷第97頁之準備 程序筆錄）。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（偵查卷第1 冊第28至30、42至44頁，原審卷第48頁至反 面、64至65頁），核與同案被告帥0000於偵查及原審之供述 （偵查卷第1 冊第28至30、45至47頁，原審卷第75、80頁） 、告訴人代表人0000於偵查及原審之指述（偵查卷第1 冊第 29至30、40至42、46至47頁）、證人李0000（即園舍紅茶冰 飲料店負責人）於警詢時之證述（偵查卷第1 冊第83頁，偵 查卷第3 冊第12至15頁）、證人郭0000（即茶の美學飲料店 負責人）於警詢時之證述（偵查卷第3 冊第20至23頁）、證
人吳維諒（即饌牛角尖麵包坊負責人）於警詢時之證述（偵 查卷第3 冊第25至27頁）、證人楊0000（即楓蜻庭時尚鮮泡 茶飲料店負責人）於警詢時之證述（偵查卷第3 冊第32至35 頁）、以及證人李0000（即杳飲飲料店負責人）於警詢時之 證述（偵查卷第1 冊第81頁）相符，並有拿虎POS 餐飲管理 系統電腦程式目錄單、設定檔中之原始碼、告訴人所開立之 出貨單、使用盜版系爭POS 程式店家名片（被告下游廠商） 、被告於電腦拍賣網站上刊登之資料、震通企業行營業登記 資料、告訴人基本資料、告訴人與震通企業行應收帳款對帳 單、震通企業行登報刊登同案被告帥0000離職資訊、同案被 告帥0000致被告E-mail信件、使用盜版系爭POS 程式店家名 片、傳單（被告下游廠商）、杳飲向震通科技有限公司（下 稱震通公司）購買系爭POS 程式收據及銷貨單、園舍向震通 公司購買系爭POS 程式銷貨單、園舍頂讓契約書（偵查卷第 1 冊第9 至22、53至65、73至74、82、85至87頁）、饌牛角 尖向震通公司購買系爭POS 程式銷貨單、POS 系統買賣合約 保證書（饌牛角尖）、饌牛角尖支付震通企業行支票影本、 POS 系統買賣合約保證書（楓蜻庭時尚鮮泡茶）、盜版軟體 鑑識報告、震通企業行查扣主機內客戶群資料、現場查扣照 片、鮮自然茶飲向震通公司購買系爭POS 程式銷貨單、扣案 物品目錄表（震通企業行）（偵查卷第3 冊第29至31、37至 61、66頁）、扣案物品目錄表（園舍、楓蜻庭時尚鮮泡茶、 杳飲）、保智大隊高雄分隊執行搜索檢查電腦紀錄表（園舍 、楓蜻庭時尚鮮泡茶、茶の美學、饌牛角尖、杳飲、古早味 紅茶冰）（偵查卷第3 冊第71至72、77至78、83、88、93至 94、99頁）、POS 餐飲管理系統原始碼－軟體及軟體介面、 銷貨予震通企業下游商名單、通聯調閱查詢單、YAHOO 奇摩 拍賣網頁、相關商品網頁、震通企業行搜索照片、震通企業 行營業登記資料、園舍紅茶冰搜索照片、寶屋日式拉麵搜索 照片及營業登記資料、楓蜻蜓時尚鮮泡茶搜索照片、古早味 紅茶冰搜索照片及營業登記資料、茶の美學搜索照片、饌牛 角尖搜索照片及營業登記資料（偵查卷第4 冊第41至53、56 至65、69、71至72、74、76至77、79、81至82頁）、震通企 業行商業登記資料（本院卷第25頁）、拿虎科技POS 餐飲管 理系統光碟空盒（外放證物袋）附卷可稽，且有被告黃德全 所有之電腦主機1 台扣案可佐，足認被告上開任意性自白與 事實相符，本件事證明確，被告違反著作權法之犯行堪以認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自
以重製方法侵害他人著作財產權罪。被告擅自改作之低度行 為，為意圖銷售而非法重製之高度行為所吸收，不另論同法 第92條之罪。又被告與同案被告帥0000就附表一編號1 至7 所為之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一 罪一罰之原則予以論處。而就被告如附表一編號1 至8 所示 之犯行，雖同為意圖銷售而擅自重製行為，然觀諸被告係因 不同店家（如附表一所示）之要約而決意擅自重製，且在時 間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為， 而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各 具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰 。
㈢原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告身為震通企 業行負責人，從事相關電腦買賣、維修業務，由來已久，對 電腦程式著作之重製問題及著作權法相關規範，自應較一般 人熟知，竟未能尊重他人著作財產權，為促進電腦銷售、維 修業務，多次為重製犯行，且迄今尚未與告訴人和解，賠償 其損失，惟念其犯後尚能坦承犯行，並兼衡被告犯罪之動機 、手段、對告訴人著作財產權所生危害之程度等一切情狀， 分別量處如附表一編號1 至8 所示主文欄所載之刑，並定其 應執行有期徒刑1 年10月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，併依著作權法第98條前段規定，宣告沒收扣案之電腦主 機1 台，且就扣案之銷貨單1 張，敘明無庸宣告沒收之必要 ，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，檢察官上訴 認原判決量刑不當（本院卷第13頁），被告原以本件應論以 集合犯而提起上訴（本院卷第20至21頁），嗣於準備程序改 稱：不再抗辯集合犯部分，請求審酌原審定應執行刑部分是 否過重等語（本院卷第98頁），均無理由，應予駁回。 ㈣至告訴人於本院審理時陳稱：被告除檢察官及原審所認定之 8 次犯行外，另有逾100 件之犯行，其行為時間各不同，受 害客戶對象不同，被告犯意各別，行為互殊，然具有「裁判 上一罪」之關係，起訴效力及於全部，法院自應就全部事實 予以合一審判云云，且聲請傳喚證人帥0000及相關店家負責 人以為證明（本院卷第46至52、97、115 至116 頁）。檢察 官於本院審理時依告訴人所請而聲請詰問同案被告帥0000及 相關買受人，擬證明除起訴及原判決所認定之8 次犯行外， 被告尚有其餘侵害著作權之行為（本院卷第97頁）。縱使被 告果有告訴人所指其餘擅自重製系爭POS 程式之逾100 次侵 害著作財產權之犯行，惟此亦係被告針對不同店家之要約而
決意擅自重製，且其時間可以分開，應均屬犯意各別，行為 互殊，而應予分論併罰之數行為，自非本件起訴效力所及， 不得於本案審理，本院即無從審究，而應由檢察官另行偵辦 。告訴人既稱客戶對象不同，被告犯意各別，行為互殊等語 ，卻認具有裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，請求本 院併予審理云云，顯有違誤，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 書記官 林佳蘋
附表一：
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│編號│犯罪時間 │ 店家名稱 │ 店家地址 │ 主文欄 │
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│ 1 │99年6 月間│園舍紅茶冰飲│屏東縣屏東市00│黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │某日 │料店 │00街0 之0 號 │重製之方法侵害他人之著作財│
│ │ │ │ │產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 2 │99年5 月13│寶屋日式拉麵│屏東縣屏東市00│黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │日起至100 │ │00路000 號 │重製之方法侵害他人之著作財│
│ │年1 月10日│ │ │產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │止間之某日│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 3 │99年5 月13│古早味紅茶冰│臺南市000000路│黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │日起至100 │飲料店 │0號 │重製之方法侵害他人之著作財│
│ │年1 月10日│ │ │產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │止間之某日│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 4 │99年12月間│茶之美學飲料│高雄市0000區00│黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │某日 │店 │0000路000 之0 │重製之方法侵害他人之著作財│
│ │ │ │號 │產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 5 │99年5 月13│唯登果汁飲料│高雄市00區0000│黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │日起至100 │店 │路000 號 │重製之方法侵害他人之著作財│
│ │年1 月10日│ │ │產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │止間之某日│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 6 │99年10月間│饌牛角尖麵包│高雄市000000路│黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │某日 │坊 │000 號 │重製之方法侵害他人之著作財│
│ │ │ │ │產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 7 │99年12月間│楓蜻庭時尚鮮│屏東縣屏東市 │黃德全共同意圖銷售而擅自以│
│ │某日 │泡茶飲料店 │000000路（0000│重製之方法侵害他人之著作財│
│ │ │ │夜市0000村旁）│產權，處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日，扣案之電腦主機壹臺沒│
│ │ │ │ │收。 │
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│ 8 │100 年2 月│杳飲飲料店 │屏東縣屏東市 │黃德全意圖銷售而擅自以重製│
│ │間某日 │ │0000路000 號之│之方法侵害他人之著作財產權│
│ │ │ │0 │，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │ │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │ │，扣案之電腦主機壹臺沒收。│
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