智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第15號
上 訴 人
即 被 告 陸哲之
選任辯護人 何乃隆律師
上 訴 人
即 被 告 黃暉盛
選任辯護人 吳雨學律師
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年
度智易字第36號，中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第165 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陸哲之、黃暉盛共同犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。各緩刑貳年。扣案之「SOSOLOHAS 」商標漱口水参仟肆佰捌拾伍瓶、「SOSOLOHAS 」標籤貼紙伍萬壹仟陸佰張、瓶身伍拾参個、瓶蓋参拾肆個均沒收。
事 實
一、陸哲之係址設○口○○○區○○路○段○○○○○號○○○ ○○○○○○○○公司（下稱○○○公司）之實際負責人， 黃暉盛係址設○○○○○路○段○○○號10樓之1 ○○○○ ○○○○公司（下稱○○公司）總經理，均明知「SOSORO」 商標圖樣，係他人於經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊 取得之商標，並使用於漱口水、漱口液等商品上，現仍在專 用期間內，未經商標權人同意或授權，不得擅自於同一或類 似商品使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而販 賣。詎陸哲之與黃暉盛共同為行銷目的，基於單一使用近似 之註冊商標於同一商品之犯意聯絡，未經商標權人同意或授 權，由陸哲之提供設計近似於上開商標圖樣之「SOSOLOHAS 」圖樣，再由黃暉盛之○○公司委託不知情之○○○○○○ ○○公司（下稱○○公司，負責人張助池，已另經檢察官為 不起訴處分）生產漱口水商品，於產製過程中在商品瓶身貼 上「SOSOLOHAS 」商標圖樣之收縮膜。黃暉盛並依99年3 月 11日以○○公司名義與不知情之○○○○○○○○○○公司 （下稱○○公司，該公司人員○○○另經檢察官為不起訴處 分）簽訂之供應商合作契約，在○○公司MOMO購物網平台上 ，刊登以6 瓶裝新臺幣（下同）890 元或990 元、8 瓶裝1,
160 元或1,260 元之不等價格販售等訊息，出賣予不特定人 牟利，足以使消費者混淆誤認該漱口水商品為商標權人所生 產。嗣經商標權人○○○訴由警於99年10月19日、同年11月 4 日先後持搜索票前往址設○○○○○街○段○○○○○號 之○○公司及位於○○○○○○○○路○○○○號之○○公 司倉庫內搜索，分別在金祿公司扣得「SOSOLOHAS 」商標漱 口水33瓶、「SOSOLOHAS 」標籤貼紙51,600張、瓶身53個、 瓶蓋34個；在富邦公司倉庫扣得「SOSOLOHAS 」商標漱口水 3,444 瓶，採證扣得「SOSOLOHAS 」商標漱口水8 瓶，始悉 上情。
二、案經商標權人○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第 一大隊第二中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備 程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應 具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陸哲之、黃暉盛固坦承於98年12月間即討論合作銷 售漱口水商品，並經由陸哲之提供設計之「SOSOLOHAS 」商 標及廣告製作，且由黃暉盛之雙羊公司委託○○公司製造使 用「SOSOLOHAS 」商標於漱口水商品上，並由黃暉盛之○○
公司與○○公司簽訂契約銷售，惟均矢口否認有何製造、販 賣仿冒「SOSORO」商標商品之犯行，被告陸哲之辯稱其主觀 上並無侵害「SOSORO」商標之故意，且「SOSOLOHAS 」商標 與「SOSORO」商標，亦不會使消費者混淆誤認等語云云；被 告黃暉盛則辯稱：告訴人之「SOSORO」商標公告日期為99年 3 月16日，顯係於被告黃暉盛委託○○公司生產系爭產品及 在MOMO購物平台販售系爭商品時間之後，自可認被告主觀上 無侵害「SOSORO」商標之故意。且被告黃暉盛僅負責商品行 銷相關事務，對於商標之設計或申請均未過問或知悉，則客 觀上亦未與被告陸哲之有共犯本案之行為等語云云。惟查：(一) 「SOSORO 」商標係案外人○○○前於98年6 月19日即向智 財局提出申請，並於99年3 月16日經註冊公告取得商標權（ 註冊號第01399412號），嗣王俊二於99年6 月1 日受讓該商 標權，並登記以○○○、日本籍○○○○為權利人，指定使 用於漱口水、漱口液等商品上，現仍在專用期間內等情，有 經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、商標註冊簿、移轉登 記申請書、移轉契約書等附卷可稽（見偵字卷第41之1 頁、 第96至98頁、第214 頁），又被告陸哲之為○○○公司實際 負責人，被告黃暉盛為○○公司總經理，被告黃暉盛自99年 2 月1 日，委託○○公司生產漱口水商品，並於產製過程中 在商品瓶身貼上「SOSOLOHAS 」商標圖樣收縮膜，另於99年 3 月11日，以○○公司名義與○○公司簽訂供應商合作契約 ，並在該公司MOMO購物平台上，以6 瓶裝890 元或990 元、 8 瓶裝1,160 元或1,260 元之不等價格販售，嗣經警在金祿 公司及○○公司倉庫內，分別搜索扣得如附表所示之物等節 ，亦有MOMO購物網頁列印資料、○○公司委託加工切結書、 ○○公司供應商合作契約書等件在卷可參（見偵字卷第102 至105 頁、第122 至130 頁），並有在上開公司扣得如附表 所示之物可資為證。
(二)扣案之「SOSOLOHAS 」商標與告訴人之「SOSORO」商標均係 使用於漱口水商品，並參酌原審之勘驗筆錄（見原審卷二第 155 反面至156 頁），可知二商標均由英文字母構成，字母 同以「SOSO」起首，字詞中「LO」與「RO」讀音亦屬近似， 均為擬聲狀態音節，見諸字辭典並無相對應之單字文義可解 ，結合此部分音節連音朗讀，幾近相同，而拼音性之外文， 其起首字母於外觀及讀音上，對於整體字詞給予消費者之印 象有極重要之影響，則二商標如經異時異地隔離觀察，於國 內市場一般消費者交易之際，於外觀、觀念、讀音上均難以 立即區辨。又扣案使用「SOSOLOHAS 」商標製造及販賣之商 品為漱口水，與告訴人「SOSORO」商標指定使用商品相同，
二者產製、行銷管道、販賣場所、用途上及消費客群顯有重 疊及關聯之處，且二者商品外觀，均為白色塑膠材質瓶裝， 正面均以紅色字體顯現在銀色系底色之商品瓶身標籤上，就 商標名稱、成分、漱口水譯名等標示位置或語文、用詞均雷 同（尤其均以漱口水英、日文標明右下角處至為明顯），在 瓶身式樣、標籤文字排列上，幾近相同，至瓶身高度、內容 量、瓶身造型設計雖略有差異，唯尚非明顯，自屬同一或高 度類似之商品，以一般僅具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，極可能會誤認被告商標與告訴人商標 係同一來源廠商，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或 其他類似關係，而發生混淆誤認之虞。是本件客觀行為上確 係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之商品，有致相關 消費者混淆誤認之虞，應堪認定。
(三)被告黃暉盛雖辯稱其僅係負責商品行銷等事務，商標之設計 等均係由被告陸哲之所為，其主觀上並無侵害「SOSORO」商 標之故意等語云云。惟查被告黃暉盛為○○公司總經理，以 經營商業為其專業，於本件中又負責商品產製、行銷等事宜 ，其對於產品特色屬交易重要之點自知之甚明，本件商標圖 樣近似，商品又相同，而被告黃暉盛以○○公司名義委託○ ○公司之廣告中，亦不斷強調產品與日本之關係，有勘驗筆 錄在卷可憑（見原審卷一第103 、104 頁、卷二第2 、3 頁 ），況被告黃暉盛於偵查中亦供承：「做成像日本進口的產 品一樣，比較好賣」等語，顯見被告黃暉盛對於商標使用商 品之發想、產製及行銷過程等均參與其中，而與設計商標之 被告陸哲之有共同製造使用並販賣侵害「SOSORO」商標商品 之犯意聯絡及行為分擔，本件犯罪事證明確，應依法論科。二、被告行為後商標法於100 年6 月29日修正公布，101 年7 月 1 日施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指 為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或 利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相 關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人 或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同 一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於 類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服 務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。」、第82條規定: 「明知為前條商品 而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，因修正
前第6 條規定商標之使用之定義不包含販賣在內，故同一行 為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構 成第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪 ，販賣仿冒商標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為 吸收，僅論以使用仿冒商標罪（司法院101 年度智慧財產法 律座談會刑事類議題第2 號提案決議參照）。惟修正後商標 法第5 條規定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情 形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用 於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入 前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、 將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款 情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之 者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權 人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一 商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二 、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似 之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第97條規定：「明知他 人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸 出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 」，即第5 條規定商標之使用之定義包含販賣在內，而第97 條規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條之罪 ，則同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標 商品，應僅逕論以第95條之使用仿冒商標罪，而不另論第97 條之販賣仿冒商標商品罪。又修正後第95條之條文中雖增加 「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條之商 標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，即商標之使 用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行 銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之 新構成要件。以本件被告使用仿冒商標製造仿冒商標商品後 ，復販賣該仿冒商標商品，依舊法應構成修正前商標法第81 條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪名，苟 依新法則僅應逕論以修正後之第95條之使用仿冒商標一罪名 ，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪，二者比較，應以 修正後商標法對被告較有利，依刑法第2 條第1 項規定，應 適用修正後即現行商標法。再者，依最高法院九十五年度第 二十一次刑事庭會議九十五年刑議字第六號決議：「新舊法
處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影 響，上訴審毋庸撤銷改判。」，上揭商標法修正前第81條與 修正後第95條之法定刑相同，適用修正前或修正後之規定， 處罰之輕重相同，苟依上揭決議亦應適用裁判時法即現行商 標法。
三、核被告陸哲之、黃暉盛所為，均係犯商標法第95條第3 款之 於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費 者混淆誤認之虞者罪。被告自99年3 月16日後至為警查獲止 間，前後多次使用仿冒商標行為，係基於同一營利目的，而 於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論 以一罪。被告利用不知情之○○公司、○○公司以遂本件犯 行，均屬間接正犯。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告等 於原審判決後，已於本院審理中與告訴人達成和解，約定應 賠償相當之金額予告訴人，並刊登道歉啟示1 則於中國時報 A1版報頭1 日，此有告訴人與被告等於本院102 年度附民上 字第6 號刑事附帶民事訴訟案件所做成之和解筆錄在卷可稽 （見本院卷第104 頁），原審判決量刑不及審酌，尚有未洽 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等人為牟私利，恣 意使用近似他人商標於同一商品上，非但使消費者產生誤認 混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失， 且參酌被告所侵害商標權、侵害期間、告訴人商標商品市場 經營規模、被告犯罪之動機、目的、手段，及被告犯後已與 告訴人達成和解等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，且其已與告訴人達成和解，檢察官及告訴人於本 院審理時亦表示同意給予被告緩刑之機會（見本院卷第102 頁），本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，依其教 育背景、家庭經濟及生活狀況，其經此論罪科刑之教訓，應 知所警惕，當無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰宣告緩刑二年，以勵自新。扣案如主文所示之物均為 侵害商標權之物品，應依商標法第98條宣告沒收。五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨認被告陸哲之另將設計近似告訴人商標圖樣之「
SOSOLOHAS 」圖樣，（於98年12月31日）向智財局申請註冊 商標（其以○○○公司名義向智財局申請註冊商標，嗣經該 局駁回申請），再於商標核准前，由被告黃暉盛自99年2 月 1 日起（至99年3 月15日間），以每瓶36元之價格，委託○ ○公司生產漱口水商品，進而於99年3 月11日由○○公司與 ○○公司簽訂契約等情，被告2 人亦共同涉犯修正前之商標 法第81、82條罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判 決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。再按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權， 商標權期間為10年，商標法第33條第1 項定有明文（修正前 同法第27條第1 項亦同），是該法採行登記註冊主義，權利 人自商標註冊之日起取得商標專用權，而享有他人在未經授 權或同意下不得使用該商標之排他權利。經查，告訴人之「 SOSORO」商標前於98年6 月19日經案外人○○○提出申請， 於99年3 月16日核准註冊公告，已如上述，依前揭規定，權 利人於註冊公告當日（即99年3 月16日）起取得商標權，被 告等人自同日起始受該商標權之拘束，註冊之日前既未依法 取得商標專用權，尚無溯及保護之必要。是以，公訴意旨所 示被告此部分行為時間均是「SOSORO」商標在我國註冊日基 準時之前，自難認成立違反商標法之犯罪。惟因此部分與前 揭論罪科刑部分有實質上一罪或裁判上一罪關係，爰不另為 無罪諭知。
六、被告陸哲之經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟 法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日 書記官 陳士軒附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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