臺灣士林地方法院民事簡易判決 102年度士簡字第181號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 許瑀璇
林子凡
林程佳
被 告 戴隆堅
兼訴訟代理
人 戴隆福
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102 年6 月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告戴隆堅、戴隆福就被告戴隆堅所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍全部），於民國九十五年三月三日向臺北市士林區地政事務所設定登記擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告戴隆福應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。
事實及理由要領
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。本件原告先位聲明請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債 權不存在，乃因其係抵押權法律關係當事人一方即被告戴隆 堅之債權人，其債權因被告間抵押權之設定致未能就被告戴 隆堅所有財產執行而獲償，則原告私法上債權人之地位有受 到侵害之危險，得以對被告間抵押權所擔保之債權存否之確 認判決除去，原告自有受確認判決之法律上利益，其提起確 認之訴，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、被告戴隆堅於民國92年10月1 日向原告請領現金卡使用，至 102 年1 月31日止，共積欠消費本金新臺幣（下同）497,66 3 元，而被告戴隆堅於93年3 月3 日已逾期清償欠款，陷於 無資力狀態，竟為避免因積欠債務問題，致使名下之不動產 遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，逕於95年3 月3 日將 其所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（權利 範圍全部，下稱系爭不動產），設定600 萬元之抵押權（下 稱系爭抵押權）予其兄即被告戴隆福。被告等之行為顯係通
謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭不動產，恐執行無實益， 而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確 認設定抵押權所擔保之債權不存在之法律上利益。又系爭抵 押權既屬被告通謀虛偽意思表示所設定，其等間即無系爭抵 押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權之 設定自不生效力，而原告為被告戴隆堅之債權人，系爭抵押 權之設定登記對原告債權之受償有妨害，被告戴隆堅怠於行 使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得依民 法第242 條之規定代位被告戴隆堅請求被告戴隆福將系爭抵 押權設定予以塗銷。
㈡、原告上開主張縱無理由，惟原告為被告戴隆堅之債權人，被 告戴隆堅除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，被告戴 隆堅所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有 害於原告債權之無償行為，原告亦得依民法第244 條第1 項 、第4 項規定，訴請撤銷系爭抵押權設定，並請求被告戴隆 堅塗銷系爭抵押權設定以回復原狀。
㈢、對被告答辯之陳述：
１、系爭不動產為遺產，當時之繼承人有5 人，各繼承人應繼分 有1/5 ，若以系爭不動產當時公告地價計算，系爭不動產價 值達500 至600 萬元，每名繼承人約可分得100 萬元，惟依 證人戴雪雲所陳，卻以420 萬元獨厚被告2 人，顯不符常理 。況本件亦無其他繼承人拋棄繼承之證據。
２、被告戴隆福如確有借支現金予被告戴隆堅，扣除其所述上開 因處理系爭不動產對被告戴隆堅取得之420 萬元債權，尚有 180 萬元之交付事實，惟未見被告提出任何領款記錄，自足 懷疑被告主張為憑空虛構之事實，被告戴隆堅所簽之本票則 為臨訟製作。
㈣、原告聲明：
１、先位聲明：
⑴、確認被告戴隆堅、戴隆福就被告戴隆堅所有之系爭不動產， 於95年3 月3 日臺北市士林地政事務所士林電謄字第024495 號收件，設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵、被告戴隆堅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⑶、訴訟費用由被告共同負擔。
２、備位聲明：
⑴、被告間就被告戴隆堅所有之系爭不動產，於95年3 月3 日向 地政事務所登記之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⑵、被告戴隆堅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⑶、訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告答辯：
㈠、系爭不動產是被告父母往生後，因被告戴隆堅沒結婚，也沒 子女，大家同意被告戴隆堅以後要跟著被告戴隆福，因此達 成將系爭不動產移轉登記予被告戴隆堅，但被告戴隆堅最少 要給被告戴隆福3 、4 百萬元之協議，如此可讓被告戴隆堅 知道積欠被告戴隆福債務，不能亂賣系爭不動產。惟被告戴 隆堅事後未依約給付被告戴隆福，且另向被告戴隆福多次拿 取3 、5 、10萬元不等之金錢，因被告為親兄弟關係，未有 匯款紀錄或借據等憑證，惟被告戴隆福想想不對，才要被告 戴隆堅簽發本票，並設定抵押權。
㈡、被告聲明：請求駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
被告戴隆堅於92年間向原告請領現金卡使用，自93年3 月3 日起即已逾期清償欠款，迄102 年1 月31日共積欠497,663 元，而被告戴隆堅於95年3 月1 日簽發受款人為被告戴隆福 ，金額為600 萬元之本票後，即於95年3 月3 日持上開本票 向臺北市士林區地政事務所，就系爭不動產設定登記擔保債 權總金額600 萬元之抵押權。嗣原告聲請強制執行，因系爭 抵押權擔保之上開債權，致該強制執行事件拍賣無實益等情 ，分別經原告提出予備金申請書、現金卡/ 隨意金交易紀錄 、土地登記謄本及異動索引各1 份；被告提出本院民事執行 處函文、他項權利證明書、本票、抵押權設定契約書各1 份 為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠、關於先位請求部分：
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上 字第29號、17年上字第917 號判例參照）。本件原告主張被 告設定系爭抵押權之行為係通謀虛偽之意思表示，參酌上開 判例意旨，自應由原告就被告間有何通謀虛偽意思表示之事 實，負舉證之責。原告固主張被告就系爭抵押權設定登記時 ，被告戴隆堅已逾期清償欠款，被告為親兄弟關係，顯係為 避免系爭不動產遭強制執行，虛偽設定抵押權用以脫產等語 ，然為被告否認，而被告戴隆堅為系爭不動產所有權人，其 縱於欠債期間處分系爭不動產，本難據此逕認係與被告戴隆 福為通謀虛偽之意思表示，更難僅因被告為親兄弟關係，推 論其等系通謀虛偽設定系爭抵押權之事實，原告就其主張被 告間通謀虛偽意思表示之情，未能提出確切證據證明，則其
據之請求確認系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在， 被告戴隆福應將系爭抵押權登記塗銷等情，無從准許。㈡、關於備位請求部分：
１、原告主張被告並無借貸關係一節，為被告否認，主張系爭不 動產設定抵押權係基於借貸原因等語，並提出本票、他項權 利證明書、抵押權設定契約書各1 份及請求傳訊證人即被告 之胞姐戴雪雲為證。惟被告所提出之本票、他項權利證明書 、抵押權設定契約書各1 份，僅足證明被告戴隆堅簽發上開 本票，並據為設定系爭抵押權之事實，無從為被告間確屬有 償借貸關係存在之證據。再細繹證人戴雪雲於本院審理中證 稱：我們父母過世後，兄弟姊妹們曾在88年5 月28日開會討 論系爭不動產要給戴隆堅住，但他要拿420 萬元給戴隆福， 是因戴隆堅沒上班，也會跟戴隆福拿錢，且其取得房地所有 權之故，但我不知金額如何算出。之後戴隆堅還有向戴隆福 借款，但我不知道借多少錢等語，核與被告主張因系爭不動 產移轉登記予被告戴隆堅，被告戴隆堅因此需給付被告戴隆 福3 、4 百萬元等語，已不儘相符。另參酌證人戴雪雲既已 指明被告戴隆堅應給付420 萬元，卻又陳稱金額如何得來， 其不知悉，而身為債權人之被告戴隆福則僅概括陳稱被告戴 隆堅應給付之金額為3 、4 百萬元，本件復未有相關協議或 被告間書立欠款之證據等事實，實難逕認證人戴雪雲證述之 情為真。況依證人戴雪雲所述，被告戴隆堅於協議當時並無 上班，可認被告戴隆堅是時經濟能力欠佳，被告戴隆福復陳 稱要求被告戴隆堅給付3 、4 百萬元，是要讓其知道有欠債 務，不可亂賣系爭不動產等語，是於此一情狀下，被告戴隆 福未為債權存證或擔保之行為，徒憑口頭約定，用以約束被 告戴隆堅，所為亦難想像。是證人戴雪雲上開證述，難為有 利於被告之認定，被告主張被告戴隆堅因上開協議，欠被告 戴隆福3 、4 百萬元云云，即無證據證明。
２、被告主張被告戴隆堅於上開協議後，另向被告戴隆福多次借 取3 、5 、10萬元不等之款項等情，未見被告提出任何證據 證明，亦難認為真實。
３、綜上，本件無證據證明被告戴隆堅確有積欠被告戴隆福款項 之事實，則其等持上開本票設定系爭抵押權，自屬無償行為 ，原告主張因被告間系爭抵押權設定，影響強制執行之進行 ，原告之債權因此受有妨害，請求撤銷被告間系爭抵押權設 定行為，被告戴隆福應將系爭不動產抵押權登記塗銷，洵有 理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，並依職權確定訴訟費用額為5,400 元（第一審
裁判費），應由被告負擔。另命債務人為一定之意思表示之 判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者， 視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法 第130 條第1 項定有明文。本件係依民事訴訟法第427 條第 1 項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決 主文第2 項為形成判決，主文第3 項係原告請求被告戴隆福 為塗銷登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為 被告戴隆福已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請 辦理登記，性質上均不適於為假執行，自無依民事訴訟法第 389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行之必要，併 此敘明。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
士林簡易庭法 官 林昌義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 羅以佳
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