臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度嘉簡字第112號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林明錡
陳郁銘
被 告 林敬正
楊傳高
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年6月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示土地所設定之抵押權其擔保債權不存在。被告楊傳高應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告楊傳高經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查原告主張其 為被告林敬正之債權人，被告林敬正所有如附表所示土地（ 下合稱系爭土地）已設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）予被告楊傳高，該抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原 告得否對被告林敬正所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清 償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確 之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以 確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決 之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告林敬正於民國81年12月18日簽立信用卡申請 書向原告申辦信用卡，至82年11月15日起即未依約繳款，共 積欠原告信用卡帳款新臺幣（下同）119,494元及利息未償 付，原告已對其取得確定判決（臺灣臺北地方法院99年度北 簡字第5875號民事判決），經原告於100年8月3日聲請就被 告林敬正所有之系爭土地為強制執行時（本院受理案號為 100年度司執字第25797號，下稱系爭執行事件），遭以該土 地有系爭抵押權設定登記存在，經鑑價後顯無拍賣實益為由
，撤銷該土地之查封並換發100年度司執字第25797號債權憑 證。被告林敬正雖辯稱其與被告楊傳高有100萬元之借款債 務關係，然其與被告楊傳高既合夥開設餐廳，彼此應無借貸 需求，被告林敬正自應舉證證明該借款關係存在，故請求確 認抵押債權不存在，而被告林敬正怠於行使其權利，原告為 保全債權，自得代位其請求被告楊傳高塗銷系爭抵押權，爰 依民法第113條、第767條、第242條前段規定提起本件訴訟 等情。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：
（一）被告林敬正則以：伊與被告楊傳高合夥開設咖啡星球餐廳 ，惟經營虧損，伊本應負擔120萬元之虧損，因被告楊傳 高幫伊出虧損之100萬元，因此伊設定系爭抵押權予被告 楊傳高作為欠款100萬元之擔保，另20萬元虧損係訴外人 即顧店之查璐玲出錢，被告間確有債權債務關係存在等情 ，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告楊傳高未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、本件原告主張被告林敬正應給付原告前開確定判決內容所載 之債權。嗣原告持上開確定判決於100年8月3日聲請就被告 林敬正所有之系爭土地為強制執行時，遭以該土地有系爭抵 押權設定登記存在，經鑑價後顯無拍賣實益為由，撤銷該土 地之查封並換發100年度司執字第25797號債權憑證等情，業 據原告提出上開債權憑證、系爭土地之土地登記謄本影本各 1份在卷可稽，並經本院依職權調取系爭執行事件全卷核閱 無訛，且為被告林敬正所不爭執，又被告楊傳高經本院合法 通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯 以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第 1項前段規定，視同對原告所主張之事實自認，足信原告此 部分主張為真實。
四、原告另主張被告間所設定之系爭抵押權並無抵押債權存在， 原告自得代位塗銷系爭抵押權等情，則為被告林敬正所否認 ，並以前詞置辯，是以，本件之爭點為：被告楊傳高對系爭 土地之抵押債權是否存在？茲述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為從物權 ，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以 債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設 定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認其抵押權業已成立。又若雙方對於抵押債權之存否 有爭執時，抵押權人應就債權存在之積極事實負舉證責任
，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物 謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押 權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權 存在之事實。經查，被告林敬正固稱其與被告楊傳高有合 夥經營咖啡星球餐廳等語，惟此部分始終未能提出證據佐 證，則被告間是否有合夥關係，洵非無疑。縱被告有合夥 經營上開餐廳，然尚不足由此間接事實推認被告間必然有 金錢借貸往來，又被告林敬正迄至本件言詞辯論終結前， 亦未能提出前開100萬元之提款、付款之資金往來交易證 明，況被告林敬正亦無法說明上揭款項之清償期、有無約 定利息等細節，更與一般借貸常情相違，是被告林敬正辯 稱被告間確實存在100萬元之債權債務關係云云，委無足 採。從而，被告林敬正應就上開抵押債權存在負舉證責任 ，不得僅憑有合夥開設餐廳之事實而主張該抵押債權存在 ，而被告林敬正未盡舉證責任證明該抵押債權存在，本院 無從認定該抵押債權存在。
（二）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人 之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不 得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利 ，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍， 就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限 ，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之 行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權 、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69 年台抗字第240號判例意旨參照）。本件被告間就附表所 示之抵押債權並不存在，已如前述，依前開說明，倘無所 擔保之債權存在，系爭抵押權亦不存在，則系爭土地設定 有系爭抵押權尚未塗銷即屬對被告林敬正所有權之妨害， 又被告林敬正怠於行使其權利，原告為被告林敬正之債權 人，則其代位依前揭條文規定，請求被告楊傳高應將系爭 抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。 從而，原告請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准 許。
五、綜上所述，原告訴請確認被告間就附表所示土地所設定之抵 押債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第242條、第 113條之規定，代位被告林敬正請求被告楊傳高塗銷系爭抵
押權設定登記，均為有理由，應予准許。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟 因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之 意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定 時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決 確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣 告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職 權宣告假執行之問題，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 王昌國
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 李文政
附表：
┌─┬──────────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┐
│編│土地標示、設定範圍及│抵押權登│抵押權登 │抵押權擔保│抵押權存續│抵押權人│
│號│設定義務人 │記日期 │記字號 │債權總金額│期間 │ │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
├─┼──────────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│1 │嘉義市堀川段25-15地 │86年12月│嘉地字第 │最高限額11│自86年12月│楊傳高 │
│ │號土地，設定範圍：12│10日 │033800號 │0萬元 │8日至89年 │ │
│ │分之1，設定義務人： │ │ │ │12月8日 │ │
│ │林敬正 │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│2 │嘉義市堀川段25-125地│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │號土地，設定範圍：12│ │ │ │ │ │
│ │分之1，設定義務人： │ │ │ │ │ │
│ │林敬正 │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│3 │嘉義市堀川段25-126地│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │號土地，設定範圍：12│ │ │ │ │ │
│ │分之1，設定義務人： │ │ │ │ │ │
│ │林敬正 │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│4 │嘉義市堀川段25-307地│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │號土地，設定範圍：12│ │ │ │ │ │
│ │分之1，設定義務人： │ │ │ │ │ │
│ │林敬正 │ │ │ │ │ │
└─┴──────────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┘
, 台灣公司情報網