臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第674號
原 告 黃心漪
訴訟代理人 吳春生律師
被 告 洪睿澤（原名洪士傑）
洪慶同
共 同
訴訟代理人 周振宇律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102 年
6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地及其上同段０五三五七建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號建物所有權全部，於民國九十六年十月二十四日所設定之第三順位抵押權，所擔保債權總金額超過新臺幣陸拾肆萬柒仟元部分不存在。
本院一００年度司執字第一六四八五九號強制執行事件民國一０一年五月二十一日分配表所列第三順位抵押權被告洪慶同所受分配金額超過新臺幣陸拾肆萬柒仟元部分應予剔除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告與被告洪睿澤前係夫妻，於民國94年1 月21 日結婚，嗣因原告於96年9 月30日發現洪睿澤有婚外情，洪 睿澤乃承諾將坐落高雄市○○區○○段00○段000000000 地 號土地及其上05357 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○ 街00號，下合稱系爭房地）之所有權移轉予原告，以為對原 告損害之賠償，並簽立承諾書（下稱系爭承諾書）；原告與 洪睿澤並於96年10月26日預立協議契約書（下稱系爭契約） 且經公證，約定贈與系爭房地予原告並於2 年後辦理所有權 移轉登記，洪睿澤並同時簽發新臺幣（下同）2,000 萬元本 票作為移轉所有權之保證。然洪睿澤於99年間再度發生婚外 情，洪睿澤為使原告不予追究責任，乃於100 年3 月11日將 系爭房地所有權移轉登記至原告名下，原告於100 年11月30 日調取系爭房地登記謄本後，發現洪睿澤早於96年10月24日 將系爭房地設定600 萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予 其父親即被告洪慶同，以擔保96年10月22日之金錢消費借貸 。被告間在系爭契約簽立前2 日設定系爭抵押權，乃為逃避 將受原告請求移轉登記系爭房地之債權，而通謀虛偽就系爭 房地設定系爭抵押權，減損原告取得系爭房地之價值。又洪 睿澤於系爭房地所有權移轉登記後，故意不續繳納銀行貸款
，致系爭房地經第一順位抵押權人大眾商業銀行聲請強制執 行，業經本院100 年度司執字第164859號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）拍定，並製作101 年5 月21日分配表（下 稱系爭執行事件分配表）予以分配清償，系爭抵押權所擔保 之債權存在與否，已嚴重影響原告債權受償之權益。為此提 起本件訴訟，先位依民法第87條第1 項、強制執行法第41條 規定請求，並聲明：㈠確認被告間系爭抵押權所擔保之債權 不存在；㈡系爭執行事件分配表所列被告洪慶同所受分配金 額600 萬元應予剔除。備位依民法第244 條第1 、4 項、強 制執行法第41條規定請求，並聲明：㈠被告間於96年10月24 日就系爭房地設定系爭抵押權之債權及物權行為應予撤銷。 ㈡系爭執行事件分配表所列被告洪慶同所受分配金額600 萬 元應予剔除。
二、被告則以：被告間有多次消費借貸之事實，除經原告於臺灣 高雄地方法院檢察署偵查中不否認外，更有因洪睿澤購買系 爭房地時，由洪慶同代為向友人何ＯＯ及女兒洪真慧借款而 匯入洪睿澤帳戶，並由自己帳戶領取款項交付予洪睿澤後， 作為支付系爭房地頭期款250 萬元之用。由此觀之，洪慶同 並非具有多餘資金贈與洪睿澤，乃因洪睿澤有購屋需求託洪 慶同向他人借款週轉，洪睿澤日後當需返還借款予洪慶同， 系爭抵押權並非虛偽設定等語為辯，並聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告洪睿澤曾同意將系爭房地移轉登記予原告。 ㈡原告與被告洪睿澤於96年10月26日簽立系爭契約，並於同日 經公證完畢，約定贈與系爭房地予原告並於2 年後辦理所有 權移轉登記，被告洪睿澤並同時簽立面額2,000 萬元之個人 本票交付原告。
㈢被告洪睿澤於96年10月24日以系爭房地設定第三順位抵押權 予被告洪慶同，擔保洪睿澤96年10月22日之600 萬元金錢消 費借貸債務。
㈣原告於100 年3 月11日以夫妻贈與為原因登記取得系爭房地 所有權。
㈤系爭房地經本院100 年度司拍字第720 號裁定准予拍賣，並 經本院100 年度司執字第164859號強制執行事件（即系爭執 行事件）執行拍賣並經拍定，於101 年5 月21日製作分配表 （即系爭執行事件分配表），被告洪慶同以第三順位抵押權 人受分配金額600 萬元，目前提存於本院提存所（本院卷一 第111 至113 頁）。
四、本件爭執事項：
㈠本件原告有無確認利益？
㈡被告間是否確有消費借貸關係存在？系爭抵押權所擔保之債 權是否基於通謀虛偽意思表示而無效？
㈢被告間設定系爭抵押權之債權及物權行為，是否有害及原告 之債權而應予撤銷？
五、本院之判斷：
㈠本件原告有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上 字第1031號判例意旨可資參照。本件原告為系爭房地之所有 權人，系爭房地業經系爭執行事件拍定，並將系爭抵押權所 擔保之債權額列入分配表中，則原告所得受領者為清償系爭 房地所擔保之優先債權後所餘者。原告主張其取得系爭房地 所有權，乃係被告洪睿澤發生婚外情對其所為之損害賠償， 因被告間通謀虛偽意思表示，以有消費借貸關係而就系爭房 地所設定之系爭抵押權，業以影響其可取得債權即系爭房地 價值受償之權益，並以此為先位之聲明，故系爭抵押權所擔 保之債權存在與否，足使原告私法上之地位有受侵害之危險 ，此得以確認判決除去之，是原告就本件自有即受確認判決 之法律上利益，合先敘明。
㈡被告間是否確有消費借貸關係存在？系爭抵押權所擔保之債 權是否基於通謀虛偽意思表示而無效？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 此為民事訴訟法第277 條所明定。又表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前 段亦有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相 對人互相故意為非真意之表示而言；第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最 高法院最高法院62年度台上字第316 號、48年台上字第29號 判例參照）。揆諸前開規定及說明，原告先位之訴既主張被 告間系爭抵押權所擔保之債權屬通謀虛偽意思表示，依法應 屬無效，自應由原告就此一有利於己之事實負舉證之責。再 按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項 定有明文。查，洪睿澤固承認系爭承諾書上之簽名為其所為 ，然否認簽名時其上有96年9 月30日之日期記載，復稱簽立 時間已不記得云云（本院卷二第75頁）。衡情，在簽立涉及
自身財產處分之文書時，因牽涉意思表示時間，如文書上未 記載日期，簽名者往往會在簽名末端加註日期，以確認簽署 時間；觀之系爭承諾書，日期記載之字跡與內容一致，具有 整體性及連貫性，且洪睿澤亦未另簽署日期，有系爭承諾書 （本院卷一第10頁）可稽，足認洪睿澤簽名時已有日期記載 ，確認無誤後始簽名。再者，洪睿澤不爭執與原告於96年10 月26日就系爭房地贈與事宜簽訂系爭契約且辦理公證，約定 將系爭房地贈與原告，此有公證書及系爭契約（本院卷一第 11至14頁）為憑，亦與一般糾紛發生時，雙方先為一定之意 思表示而簽立承諾書，嗣經商討確認後，再簽訂正式契約或 辦理公證以昭慎重等情相符，是原告主張因於96年9 月30日 發現洪睿澤背叛婚姻行為，洪睿澤為求取原告諒解乃承諾將 系爭房地贈與原告，以為損害賠償，而簽立系爭承諾書，堪 予採信。次查，洪睿澤於96年9 月30日承諾將系爭房地贈與 原告，並於96年10月26日簽訂系爭契約及辦理公證，然被告 間卻於公證前2 日即96年10月24日就系爭房地設定系爭抵押 權，以擔保被告間96年10月22日之600 萬元消費借貸債權， 有系爭房地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書 （見本院卷一第42至46頁）可考。由洪睿澤於96年9 月30日 承諾將系爭房地贈與原告後，而於96年10月26日簽立系爭契 約並辦理公證前，即以其與洪慶同間有600 萬元債務為由， 而將系爭房地設定系爭抵押權予洪慶同，兩者時間點接近， 且有致原告失其損害賠償債權受償範圍或標的之虞，則原告 主張系爭抵押權所擔保之債權，乃被告間通謀虛偽意思表示 ，應為無效，尚非無客觀事實上之依據，堪認已盡舉證之責 。
⒉次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之 原因多端，或為買賣，或因其他之法律關係而為交付，非謂 一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸 關係，是消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。查 ，原告主張被告間並無於96年10月22日有600 萬元之消費借 貸關係，為被告所否認，並稱：被告間於96年10月22日確實
無交付600 萬元借款，而是以此日為結算，累計之前洪睿澤 向洪慶同借款之金額，合計有504 萬9, 750元，分別為：⑴ 洪慶同於93年4 月間，共開立100 萬元面額之支票，作為支 付系爭房地之訂金及簽約金；⑵洪慶同自女兒洪真慧處借款 74萬元，並於93年4 月13日匯入洪睿澤華南銀行帳戶，作為 清償系爭房地取得使用執照階段之費用；⑶洪慶同向友人何 仁智借款50萬元，而於93年4 月30日以黃營輝帳戶匯入洪睿 澤華南銀行帳戶，連同洪慶同交付之現金26萬元，以支付系 爭房地權狀過戶完成階段之費用；⑷洪睿澤以系爭房地向大 眾銀行辦理貸款，自93年9 月起至95年7 月間，由洪慶同按 月貸與洪睿澤系爭房地貸款之半數，自95年8 月起至96年7 月間，貸與系爭房地貸款全額，共計貸與貸款94萬2,750 元 ；⑸於90年初洪睿澤購買高雄市○○段00○段○0000號建物 及坐落土地時，共貸與頭期款45萬元；⑹洪睿澤於90年向洪 慶同貸款64萬7,000 元購車；⑺洪睿澤於96年欲換屋，洪慶 同共貸與頭期款50萬元。於系爭抵押權設定後，洪睿澤另對 洪慶同負有117 萬5,600 元債務等語（本院卷二第75頁）。 被告前揭抗辯，固提出系爭房地買賣合約書、被告帳戶存摺 影本等資料（本院卷一第192 至193 、卷二第11至45頁）為 證。原告對洪睿澤向洪慶同借款64萬7,000 元購車一事不爭 執（本院卷二第75頁），對洪慶同曾匯款至洪睿澤帳戶及洪 慶同曾代洪睿澤繳納系爭房地貸款等情雖不爭執，惟否認為 借款（本院卷二第76頁）。是以，除64萬7,000 元購車款外 ，依舉證責任之分配，自應由被告舉證證明其間有消費借貸 關係存在。惟針對系爭抵押權設定後，洪慶同對洪睿澤另有 117 萬5,600 元債權部分，被告迄未舉證以實其說，且依被 告所辯，系爭抵押權所擔保之債權係以96年10月22日作為結 算日，被告間復未約定有以將來可發生之債權為被擔保債權 ，則此部分顯非成立於96年10月22日前之消費借貸，被告辯 稱此亦屬系爭抵押權所擔保債權之列，顯非真正。 ⒊洪慶同固辯稱有向女兒洪真慧借款74萬元予洪睿澤使用，證 人洪真慧到庭證稱：洪睿澤為了要結婚而購買系爭房地，據 我所知洪睿澤沒有什麼錢，所以他就跟父親借錢，因為父親 沒有這麼多錢，所以有跟同事還有我借錢，在93年時跟我借 70幾萬元；因為父親跟我借錢時說是要給洪睿澤買房屋，所 以我認為洪睿澤跟父親借錢購買系爭房地等語（本院卷二第 56、57頁），雖證稱洪慶同有向其借款74萬元，然洪慶同究 係基於借貸或贈與而將此筆款項交予洪睿澤使用，尚非無疑 ，且依證人前揭所述，洪睿澤既係為結婚而購買系爭房地， 則洪慶同身為父親，因子女新婚為資助購屋而贈與金錢，亦
屬事理之常。況證人亦稱：我不清楚洪睿澤跟父親借多少錢 購買系爭房地，也不清楚他們之間有無其他借貸關係；父親 會設定抵押權是因為洪睿澤工作不順利，而且其他子女也擔 心洪睿澤不會還錢給父親，所以96年之後就建議父親設定抵 押權等語（本院卷二第57、58頁），由此可見，證人對被告 間有無消費借貸關係並不清楚，且洪慶同並未向洪睿澤催討 債務，導致連同證人在內之其餘子女擔心影響日後繼承權利 ，遂建議洪慶同設定抵押權，並非因被告間確有消費借貸關 係存在。再者，被告自稱洪睿澤自96年8 月起覓得穩定教職 ，具有穩定之長期性收入（本院卷二第9 頁），是洪睿澤自 96年8 月起已有穩定工作收入，而經濟能力較佳，倘洪慶同 果係出於借貸之意而交付金錢予洪睿澤使用，而洪睿澤既於 93年4 月27日即取得系爭房地所有權，為確保借款債權得以 受償，則於洪睿澤工作不穩定且經濟能力較差期間，即應就 系爭房地設定抵押權，然洪慶同卻未設定抵押權以資擔保債 權，反於數年後，洪睿澤已有穩定收入，且應允將系爭房地 贈與原告後，始依子女之意設定系爭抵押權，所為顯與常情 有違。另洪睿澤自90年至96年間，3 度購屋，倘如被告所述 ，洪睿澤工作不穩定，經濟能力不佳，卻頻頻購屋，洪慶同 於明知洪睿澤無力支付頭期款及銀行貸款情形下，每每代為 支付購屋頭期款及貸款，足認洪慶同交付金錢予洪睿澤使用 ，應有贈與之意。
⒋被告固提出金融機構帳戶存摺為證，惟經由金融機構以匯款 或轉帳金錢予他人，依現行金融機構實務作業，匯款單據上 未予載明匯款原因，且匯款或轉帳之原因事實，非僅借貸而 已，亦可能係贈與、清償、買賣等，自無從僅以匯款或轉帳 之事實證明匯款或轉帳之原因，是被告提出之金融機構帳戶 資料，至多僅能證明洪慶同有金錢交付予洪睿澤，然尚不能 證明被告間有消費借貸合意存在，自難僅因洪慶同有匯款及 轉帳之事實，即認被告間成立消費借貸關係。
⒌綜上，以被告間為父子之至親關係，且被告洪睿澤於96年9 月30日簽立系爭承諾書，表示將系爭房地贈與原告，並於96 年10月26日簽立系爭契約且辦理公證，然被告洪睿澤卻於96 年10月24日設定系爭抵押權予被告洪慶同，時間上過於巧合 ，並參以被告前揭抗辯，除有64萬7,000 元之購車借款外， 尚不足以證明其間有消費借貸關係存在，足認被告間除有64 萬7,000 元之購車借款為真正外，應無消費借貸關係存在， 純係因洪慶同知悉洪睿澤將系爭房地贈與原告以為賠償，為 減少系爭房地之價值而虛構債權，則系爭抵押權固非虛偽設 定，惟其所擔保之債權，於超過64萬7,000 元部分，應屬通
謀虛偽意思表示而無效。
⒍系爭抵押權所擔保之債權既僅有64萬7,000 元為真正，其餘 部分因屬通謀虛偽意思表示而無效，洪慶同自僅得執擔保債 權額64萬7,000 元參與分配。從而，原告依據強制執行法第 41條規定，請求系爭執行事件分配表所列洪慶同所受分配之 600 萬元，應予剔除，於超過64萬7,000 元之範圍，即屬有 據，逾此範圍，要屬無據。
㈢被告間設定系爭抵押權之債權及物權行為，是否有害及原告 之債權而應予撤銷？
⒈原告先位聲明之主張，於超過64萬7,000 元之範圍為有理由 ，已如前述，則就此部分得否撤銷之備位訴訟，即無庸審判 。
⒉按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。次按債務人以其 所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵 押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為 之設定抵押權者，如無對價關係，屬無償行為。倘有害及債 權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（ 最高法院51年台上字第3528號判例參照）。經查，被告洪睿 澤係於90年間向被告洪慶同借款64萬7,000 元購車，洪睿澤 於96年10月24日設定系爭抵押權予洪慶同以供擔保等情，為 兩造所不爭執，是洪慶同與洪睿澤間，係先有債權之存在， 而於事後始以系爭房地設定系爭抵押權，且渠等間並無對價 關係，應無疑義，所為自屬無償行為。又此筆64萬7,000 元 借款，洪睿澤迄今尚未償還，原告亦未舉證洪睿澤於設定系 爭抵押權時該筆借款已清償，且此筆借款亦為原告所不爭執 ，足認於96年9 月30日洪睿澤承諾贈與系爭房地予原告並於 2 年後辦理所有權移轉登記時，原告已知洪慶同對洪睿澤有 64萬7,000 元債權存在，且洪睿澤亦未因此陷於無資力狀態 ，是洪睿澤就此部分設定系爭抵押權予洪慶同以供擔保，難 認有害及債權。原告主張應予撤銷系爭抵押權之債權（64萬 7,000 元）及物權行為，不應准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權於超過64萬7,000 元部 分係屬通謀虛偽意思表示而無效，則被告洪慶同自不得就超 過64萬7,000 元之債權而受分配。從而，原告請求確認系爭 抵押權所擔保之債權超過64萬7,000 元部分不存在，並請求 將系爭執行事件分配表中第三順位抵押權被告洪慶同所受分 配之優先債權金額超過64萬7,000 元部分予以剔除，不得列 入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，與請求撤 銷系爭抵押權之債權（64萬7,000 元）及物權行為，為無理
由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第二庭 法 官 王靖茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 林香如