臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第55號
原 告 黃陳免
陳幸
陳隆
陳園建
林陳敏
共 同
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
共 同
複 代理人 許泓琮律師
被 告 呂明雪
訴訟代理人 紀錦隆律師
被 告 吳首慶（即吳忠諶之承受訴訟人）
吳映緻（即吳忠諶之承受訴訟人）
吳映萱（即吳忠諶之承受訴訟人）
吳映潔（兼吳忠諶之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師
被 告 張力元
張力權
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102 年5 月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖編號G 所示面積一平方公尺，及坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如附圖編號H 所示面積九平方公尺、編號I 所示面積五平方公尺、編號J 所示面積十平方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。
被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣捌仟零參拾壹元，應給付原告陳園建新臺幣陸仟捌佰捌拾肆元，及均自民國一百年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百年八月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣壹佰參拾肆元、給付原告陳園建新臺幣壹佰壹拾伍元。
被告呂明雪應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖編號D 所示面積五十五平方公尺、編號E 所示面積五平
方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。被告呂明雪應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣壹萬零柒佰參拾參元，應給付原告陳園建新臺幣玖仟貳佰元，及均自民國一百年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百年八月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣壹佰柒拾玖元、給付原告陳園建新臺幣壹佰伍拾參元。
被告吳映潔應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖編號C 所示面積四十六平方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。
被告吳映潔應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣壹仟零壹拾玖元，應給付原告陳園建新臺幣捌佰柒拾參元，及均自民國一百零一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百零一年九月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣壹佰參拾柒元、給付原告陳園建新臺幣壹佰壹拾捌元。被告張力元、張力權應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖編號A 所示面積九平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人。
被告張力元、張力權應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣壹仟陸佰壹拾元，應給付原告陳園建新臺幣壹仟參佰捌拾元，及均自民國一百零一年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百年八月起至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣貳拾柒元、給付原告陳園建新臺幣貳拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱負擔百分之二十五，被告呂明雪負擔百分之三十七，被告吳映潔負擔百分之二十八，被告張力元、張力權負擔百分之五，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱供擔保後，得假執行。但被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱以新臺幣捌拾壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項、第四項於原告以新臺幣肆拾萬柒仟元為被告呂明雪供擔保後，得假執行。但被告呂明雪以新臺幣壹佰貳拾貳萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項、第六項於原告以新臺幣參拾萬元為被告吳映潔供擔保後，得假執行。但被告吳映潔以新臺幣玖拾萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項、第八項於原告以新臺幣陸萬壹仟元為被告張力元
、張力權供擔保後，得假執行。但被告張力元、張力權以新臺幣壹拾捌萬參仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告張力元、張力權經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0 條、第173 條、第175 條第1 項分別定有明文。查被告吳 忠諶於訴訟進行中之民國000 年0 月00日死亡，其繼承人即 子女吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱於101 年5 月11日聲 明承受訴訟，有吳忠諶及其繼承人之戶籍謄本、繼承系統表 在卷可稽（見本院卷二第52至60頁），合於前揭規定，應予 准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
原告五人及訴外人陳○○、劉○○、中華民國為高雄市○○ 區○○段○○段000 地號及同段000-0 地號土地（下稱系爭 土地）共有人。被告無權占用系爭土地，並分別搭建如附表 及附圖編號A 、C 、D 、E 、G 、H 、I 、J 所示地上物。 為此，爰依民法第767 條、第179 條規定，請求被告分別將 系爭土地之地上物拆除，返還占用之土地予原告及全體共有 人，被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱、呂明雪應給付 原告自95年8 月起至100 年7 月止及自100 年8 月起按月給 付相當租金之不當得利，被告吳映潔於101 年1 月19日取得 如附圖編號C 所示房屋之所有權，應給付該日起至101 年8 月止及自101 年9 月起按月給付相當租金之不當得利等語。 並聲明：
㈠被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應將坐落系爭000 地 號土地上如附圖編號G 所示面積1 平方公尺，及坐落系爭00 0-0 地號土地如附圖編號H 所示面積9 平方公尺、編號I 所 示面積5 平方公尺、編號J 所示面積10平方公尺之地上物拆 除，將占用之土地返還原告及全體共有人。
㈡被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應給付原告黃陳免、 陳幸、陳隆、林陳敏各新臺幣（下同）16,063元，應給付原 告陳園建13,678元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日
止，按週年利率5%計算之利息；並應自100 年8 月起至返還 前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳 敏各268 元、給付原告陳園建229 元。
㈢被告呂明雪應將坐落系爭000 地號土地上如附圖編號D 所示 面積55平方公尺、編號E 所示面積5 平方公尺之地上物拆除 ，將占用之土地返還原告及全體共有人。
㈣被告呂明雪應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各21,4 67元，應給付原告陳園建18,400元，及均自100 年9 月6 日 民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；並應自100 年8 月起至返還前項土地之日止， 按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各358 元、給付 原告陳園建307 元。
㈤被告吳映潔應將坐落系爭000 地號土地上如附圖編號C 所示 面積46平方公尺之地上物拆除，將占用之土地返還原告及全 體共有人。
㈥被告吳映潔應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各2,03 7 元，應給付原告陳園建1,746 元，及均自101 年8 月20日 民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；並應自101 年9 月起至返還前項土地之日 止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各274 元、 給付原告陳園建235元。
㈦被告張力元、張力權應將坐落系爭000 地號土地上如附圖編 號A 所示面積9 平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原 告及全體共有人。
㈧被告張力元、張力權應給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳 敏各3,220 元，應給付原告陳園建2,760元，及均自100 年9 月6 日民事追加被告狀繕本送達其中最後一位被告翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自100 年8 月起 至返還前項土地之日止，按月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆 、林陳敏各54元、給付原告陳園建46元。
㈨願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：
㈠被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱則以：高雄市○○區 ○○○路00巷0 號房屋（下稱系爭00巷0 號房屋），係由被 告之被繼承人吳忠諶於85年8 月2 日繼承，如編號J 所示擋 土牆及編號H 、I 、G 圍牆樓梯部分，於興建上開房屋前即 已存在，若拆除未妥善處理，可能因土地滑動或雨水浸潤， 導致系爭00巷0 號房屋全面崩塌，原告為了少許地界曲折之 零碎土地，造成拆除時需補強及擋土牆施作工程花費約538, 919 元，且使被告無法出入，編號J 為具百年歷史之石灰窯
窯壁，建築師亦認拆除破壞甚為可惜，原告主張應屬權利濫 用；又原告之被繼承人陳○○於71年間土地重測時，委託訴 外人陳○○到場指界，陳○○自指界時起已知悉系爭00巷0 號房屋有越界情事並未異議，即已等同表示同意依現況和平 相處，原告自77年繼承系爭土地後，迄今20餘年從未提出拆 除要求，應有權利失效之適用，且陳○○既同意依現況和平 相處，原告繼承系爭土地後亦須承受，其等請求拆屋還地有 違誠信原則。另被告所居住之○○○路乃位居高雄市邊陲地 帶，周邊住宅均為老舊，原告請求按年息10% 計算相當於租 金之不當得利，尚屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 ㈡被告呂明雪、吳映潔則以：坐落系爭000 地號土地上門牌號 碼○○○路00巷0 號之房屋（下稱系爭00巷0 號房屋）、○ ○○路00巷0 之0 號房屋（下稱系爭00巷0 之0 號房屋）， 原均為日本人○○○○興建之建號00號建物之一部，嗣光復 後由國家接管，輾轉分別售予訴外人盧○○及王○○，系爭 00巷0 號房屋於盧○○向國有財產局購買後，被告呂明雪再 於78年間向盧○○購得，王○○所有之系爭00巷0 之0 號房 屋則由其子王復富繼承，經王復富於100 年8 月15日售予被 告吳映潔，且系爭土地原亦應為國有，否則豈會任日本人在 其上建屋，則依民法第425 條之1 第1 項規定，仍屬有權占 有，伊等有權使用系爭土地，且原告之被繼承人陳○○於71 年間土地重測時，委託陳○○到場指界，陳○○自指界時起 已知悉系爭00巷0 號房屋存在，卻長期未行使權利，原告自 77年繼承迄今20餘年亦未行使權利，應有權利失效之適用。 又被告所居住之○○○路乃位居高雄市邊陲地帶，周邊住宅 均為老舊，原告請求按年息10% 計算相當於租金之不當得利 ，尚屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行 之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 ㈢被告張力元、張力權均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項（被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱 、呂明雪部分）：
㈠系爭000 、000-0 地號土地重測前地號為高雄市○○區○○ 段○○段00號，原為訴外人即原告祖父陳○○所有，於昭和 4 年（即西元1929年、民國18年）4 月7 日贈與其配偶陳○ ○，復經陳○○於昭和11年（即西元1936年、民國25年）12 月10日贈與原告父親陳○○，陳○○死亡後，由原告五人及 訴外人陳○○、陳○、蔡○○、陳○繼承。
㈡系爭000 、000-0 地號土地目前為原告五人及陳○○、劉○
○、中華民國共有。原告陳園建之權利範圍均為九分之一， 原告陳隆、林陳敏、黃陳免、陳幸及訴外人陳○○、劉○○ （ 陳○之繼承人）之權利範圍均各為五十四分之七。共有人 中華民國於84年11月7 日以抵繳稅款為原因取得系爭土地權 利範圍各九分之一。
㈢系爭00巷0 號房屋原為吳忠諶所有，其對系爭00巷0 號房屋 下方之擋土牆、圍牆、階梯有事實上處分權。嗣吳忠諶於00 0 年0 月00日死亡，由被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映 萱繼承系爭00巷0 號房屋。
㈣被告呂明雪為系爭00巷0 號房屋之所有權人。 ㈤王復富原為系爭00巷0 之0 號房屋所有權人，於100 年8 月 15日出售系爭房屋予被告吳映潔，並於101 年1 月19日由被 告吳映潔付清尾款一併交屋。
㈥系爭00巷0 號、00巷0 號、00巷0 之0 號房屋於71年間系爭 土地重測時即已存在，原告之被繼承人陳○○斯時委託陳○ ○到場指界。
㈦如附圖所示編號A 、C 、D 、E 、G 、H 、I 、J 部分，確 有占用系爭000 、000-0 地號土地，占用面積各為9 、46、 55、5 、1 、9 、5 、10平方公尺。編號H 、I 、G 部分為 系爭00巷0 號房屋之入口樓梯及部分圍牆，編號J 部分為石 灰窯窯壁。
四、本件之爭點：
㈠被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱是否有權占用如附圖 編號G、H、I、J所示土地？
㈡被告呂明雪是否有權占用如附圖編號D 、E 所示土地？被告 吳映潔是否有權占用如附圖編號C 所示土地？
㈢被告張力元、張力權是否有權占用如附圖編號A 所示土地？ ㈣原告請求相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額各 以若干為適當？
五、本院得心證之理由：
㈠被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱是否有權占用如附圖 編號G、H、I、J所示土地？
⒈被告吳首慶等人抗辯原告不得拆除如附圖編號G 、H 、I 、 J 所示地上物，無非係以權利濫用及權利失效惟其論據。惟 按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148 條第1 項定有明文。又按權利之行使，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之 利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國 家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目
的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71 年台上字第737 號判例意旨可資參照。
⒉被告吳首慶等人抗辯編號G 、H 、I 、J 部分拆除若未妥善 處理，可能因土地滑動或雨水浸潤，導致系爭00巷0 號房屋 全面崩塌，原告為了少許零碎土地，造成拆除時需補強及擋 土牆施作工程花費約538,919 元，且使被告無法出入，屬權 利濫用等語。而本件經送請社團法人高雄市建築師公會鑑定 若拆除如附圖編號G 、H 、I 、J 所示部分，是否影響系爭 00巷0 號房屋之結構安全而致有崩塌之虞，該會鑑定結果認 定：標的物（按：即系爭00巷0 號房屋）建築於石灰窯體上 。
⑴標記為H 、I 、G 者，為入口樓梯及部分圍牆，與標的物 無構造上連結，依土坡滑動臨界面範圍分析，其土坡滑動臨 界面離標的物尚有一段距離，上述部分於拆除之當時，尚不 致造成標的物結構破壞，導致標的物之崩塌。⑵標記為J者 ，為擋土牆（窯壁），拆除之當時在無採取補強措施狀態下 ，標的物尚不致因滑動而崩塌，惟標的物結構可能會受損， 至於受損程度如何，尚無法得到確實而絕對之數據，依鑑定 建築師個人經驗，此結構受損情形小由臨接拆除部分柱與承 重磚牆交界處發生垂直開裂，大至大範圍牆面、梁柱嚴重開 裂，兩者情形均有可能。倘若拆除時不採取補強措施，應於 拆除後立刻進行新設擋土牆之施作，否則挖除面土層暴露於 外，將會因乾縮或雨水浸潤而持續崩落，或是已結構受損之 標的物本身及石灰窯因颱風地震而崩塌。⑶依鑑定建築師所 做鋼軌樁補強工法工程費估算，其金額約22萬元，後續尚有 新設擋土牆工程，費用約為32萬元，有高雄市建築師公會鑑 定報告書1 份可稽（見鑑定報告書第9 、15至17頁）。則依 前開鑑定結果，編號為H 、I 、G 者，為入口樓梯及部分圍 牆拆除後，不致造成標的物結構破壞，導致標的物之崩塌， 編號J 部分拆除之當時在無採取補強措施狀態下，標的物尚 不致因滑動而崩塌，惟標的物結構可能會受損，依此，於拆 除編號J 部分時若給予補強措施，應不致造成標的物之崩塌 ，惟拆除後是否妥善處理，乃強制執行層面及後續保存問題 ，被告以拆除若未妥善處理，可能因土地滑動或雨水浸潤， 導致系爭00巷0 號房屋全面崩塌等語為由，抗辯原告本件主 張為權利濫用，自屬無據。
⒊被告另以需支付後續工程費用及無出入口、附圖編號J 具文 化保存價值等語，抗辯原告有權利濫用之情形。查如附圖編 號H 、I 、J 所示部分占用系爭000-0 地號土地共24平方公 尺、編號G 部分占用系爭000地號土地1 平方公尺，依系爭
000、000-0 地號土地最新公告現值每平方公尺21,500元、 32,225 元計算（見本院卷四第88、91頁土地登記謄本）， 價值為794,900 元（21,500元×1 ㎡＋32,225元×24㎡＝21 ,500 ＋773,400 元＝794,900 元），價值仍較鑑估事後進 行補強及擋土牆工程費用為高，又系爭00巷0 號房屋除自門 前00巷道路通行外，房屋後方及右側與○○○路00巷相通， 縱拆除系爭房屋階梯，被告非不得另在房屋後方或右側修築 階梯出入，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷 可稽（見本院卷一第220 至221 頁、卷二第165 至170 、18 1 至182 頁），另鑑定建築師固表示於考證過程中，發現系 爭00巷0 號房屋建築於石灰窯之上，編號J 擋土牆占窯壁正 面之一部分，具百年歷史，將之拆除破壞殊為可惜等語，惟 鑑定建築師於鑑定過程中尚無法以鑽探或挖除水泥地面之方 式獲知原始窯體樣貌，亦未能實際確認窯內構造，多係由被 告提供之資料所為推論，且尚無證據證明該石灰窯業經提報 由主管機關進行審查程序或為經指定、登錄之文化資產，而 原告請求被告將如編號H 、I 、J 、G 部分拆除，將占用之 土地返還原告，係本於所有權人權限之正當行使，已難認係 以損害被告為主要目的，且依上開說明，尚難認有原告行使 權利所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之情 形，是被告前開辯解，亦無從憑採。
⒋次按行使債權，應依誠實及信用方法。苟權利人在相當期間 內不行使其權利，依相關特別情事，已足以使義務人正當信 任權利人不欲其履行義務者，該權利人即不得再主張其權利 ，始符誠信原則之本旨，最高法院98年度台上字第43號判決 意旨參照。又權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權 利失效是一種特殊例外的救濟方法，適用之際，宜特別慎重 。就要件言，必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有 特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不行使權利，或不 欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則，而使權利 人之權利受到一定之限制而不得行使。被告固辯稱原告之被 繼承人陳○○於71年間土地重測時，委託陳○○到場指界， 陳○○自指界時起已知悉系爭00巷0 號房屋有越界情事並未 異議，即已等同表示同意依現況和平相處，原告自77年繼承 系爭土地後，迄今20餘年從未提出拆除要求，應有權利失效 之適用，且陳○○既同意依現況和平相處，原告繼承系爭土 地後亦須承受，其等請求拆屋還地有違誠信原則等語。惟陳 ○○於71年間土地重測時曾委託陳○○到場指界，陳○○是 否有告知陳○○他人占用土地之事，尚無法證明，且縱陳○ ○知悉系爭00巷0 號房屋有越界情事，然依前開法律見解，
尚不能以權利人單純緘默或不行使權利，即謂權利失效，尚 須有特殊情事存在，使得限制權利人行使權利。本件陳○○ 縱未請求被告拆遷房屋，然至多僅為單純沈默而未行使權利 ，並不當然可認定陳○○已同意依現況和平相處，本件又無 其他證據足資認定陳○○或嗣後繼承之原告有何特別作為或 其他特別事實存在，而足使被告相信原告不再行使請求其拆 屋還地之權利，被告僅以陳○○及原告久未行使權利抗辯原 告已因權利失效而不得行使權利云云，即無足採。 ⒌依上開說明，系爭00巷0 號房屋占用系爭土地如附圖編號H 、I 、J 、G 所示部分，並無合法正當權源，原告本於所有 權訴請被告拆除該等地上物，返還占用土地予原告及全體共 有人，自屬有據。
㈡被告呂明雪是否有權占用如附圖編號D 、E 所示土地？被告 吳映潔是否有權占用如附圖編號C 所示土地？
⒈被告呂明雪於78年3 月21日向盧○○購買系爭00巷0 號房屋 ，而取得所有權，系爭00巷0 號房屋占用系爭000 地號土地 如附圖編號D 、E 所示位置，占用面積各為55、6 平方公尺 ，合計61平方公尺；系爭00巷0 之0 號房屋原為王復富所有 ，占用系爭000 地號土地如附圖編號C 所示位置，占用面積 為46平方公尺，王復富於101 年8 月15日將系爭00巷0 號房 屋及占用高雄市○○區○○段○○段000 地號之土地，以19 5,000 元售予被告吳映潔，並於101 年1 月19日由吳映潔付 清房屋款項同時交屋等情，分為原告、被告呂明雪、吳映潔 所不爭執，並有呂明雪及盧○○之土地/ 建築改良物買賣所 有權移轉契約書、公證書、王復富及吳映潔之不動產買賣契 約書暨繳收款記錄、郵政跨行匯款申請書各1 份在卷可憑（ 見本院卷二第13至19、130 至136 頁），是此部分事實堪以 認定。
⒉被告呂明雪、吳映潔抗辯系爭00巷0 號、00巷0 之0 號房屋 同為日本人興建之建號00號建物之一部，與坐落土地原均為 國家所有，應有民法第425 條之1 第1 項適用等語。按土地 及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所 有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時 ，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地 受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第 425 條之1 第1 項前段定有明文。惟查，系爭000 、000-0 地號土地原為原告祖父陳○○所有，於昭和4 年4 月7 日贈 與其配偶陳○○，復經陳○○於昭和11年12月10日贈與原告 父親陳○○，於陳○○死亡後，由原告及訴外人陳○○、陳 ○、蔡○○、陳○繼承，而財政部國有財產局係於84年11月
7 日以抵繳稅款為原因，登記為所有權人，權利範圍九分之 一，有系爭土地登記謄本、土地登記簿謄本可查（見本院卷 一第11至16頁、卷二第38至45頁），且國有財產局出售予盧 ○○之門牌號碼高雄市○○○路00號房屋（舊門牌號碼高雄 市○○區○○○巷0 號），為未辦理保存登記建物，原屬日 人所有之國有房屋並由訴外人陳○○占用，嗣陳○○轉讓予 盧○○占用，由盧○○於54年12月檢具承購占用國有房屋申 請書向國有財產局承購，而辦理讓售在案。該房屋於讓售當 時係坐落系爭000 地號陳○○所有之私有土地上，該筆土地 於84年11月前未曾為國有等情，亦有財政部國有財產局臺灣 南區辦事處101 年7 月27日台財產南處字第0000000000號函 暨檢附之土地登記謄本、承購占用國有房屋申請書、認證書 、讓渡書等房屋讓售資料在卷可稽（見本院卷二第190 至20 4 頁），足見盧○○於54年間固向國有財產局購買房屋，然 該房屋坐落之000 地號土地自始即為陳家所有，而非國家所 有至為明確，已與民法第425 條之1 第1 項所定「土地及其 土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符，被告呂明雪、吳 映潔此部分抗辯顯屬無據。
⒊再者，依前開國有財產局函文內容可知，盧○○購買之房屋 為未保存登記建物，與被告呂明雪抗辯盧○○係購買有辦理 保存登記建號00號建物，已有歧異，且被告呂明雪所有之系 爭00巷0 號、吳映潔所有之00巷0 之0 號房屋亦無建號，僅 有房屋稅籍編號，為被告呂明雪、吳映潔所不爭執（見本院 卷三第138 頁），且上開二房屋各有獨立出入門戶，00巷0 之0 號為一層樓平房，經本院勘驗屬實，00巷0 之0 號房屋 亦與建號00號建物記載為2 層樓房不符，自房屋登記及現況 情狀觀之，殊難認定系爭00巷0 號、00巷0 之0 號房屋均為 建號00號建物之一部，其等此部分辯解已難採信。況建號00 號建物已於100 年6 月間拆除，有○○地政事務所101 年9 月26日函文暨檢附之登記資料、101 年10月8 日高市地○測 字第00000000000 號函暨檢附之建物申辦滅失登記申請書、 建物登記謄本、拆除照片等資料可憑（見本院卷三第67至70 、71-3至71-11 頁），且系爭00巷0 號房屋是否為盧○○擅 自違建出售亦未可知，被告吳映潔復未舉證證明00巷0 之0 號房屋之來源，被告呂明雪、吳映潔抗辯其等所有上開房屋 為建號00號建物一部，而有民法第425 條之1 第1 項適用云 云，無從憑採。
⒋被告呂明雪、吳映潔另抗辯：原告之被繼承人陳○○於71年 間土地重測時，委託陳○○到場指界，陳○○自指界時起已 知悉系爭00巷0號房屋存在，卻長期未行使權利，原告自77
年繼承迄今20餘年亦未行使權利，應有權利失效之適用等語 ，惟不得以權利人單純緘默或不行使權利，即謂權利失效， 尚須有特殊情事存在以資認定，陳○○及原告單純保持沈默 未行使權利，尚難謂為權利失效，且本件又無其他證據足資 認定陳○○或嗣後繼承之原告有其他特別作為或其他特別事 實存在，而足使被告相信原告不再行使請求其拆屋還地之權 利，自無權利失效之適用等節，業如前述，是被告呂明雪、 吳映潔此部分抗辯亦屬無據。
⒌依上開說明，系爭00巷0 號房屋占用系爭000 地號土地如附 圖編號D 、E 所示面積共60平方公尺，及系爭00巷0 之0 號 房屋占用系爭000 地號土地如附圖編號C 所示面積46平方公 尺，並無合法正當權源，原告本於所有權訴請被告呂明雪、 吳映潔拆除該等地上物並返還土地予原告及全體共有人，即 屬有據。
㈢被告張力元、張力權是否有權占用如附圖編號A 所示土地？ ⒈原告主張訴外人韓○○所有如附圖編號A 所示建物無權占用 系爭000 地號土地，故訴請本院拆屋還地。經查，如附圖編 號A 所示建物占用系爭000 地號土地面積9 平方公尺，與系 爭土地相鄰之同段000 地號土地亦為韓○○所有，有000 地 號土地登記謄本可稽（見本院卷三第114 頁），而000 地號 土地上亦築有建物，與如附圖編號A 所示建物相連，該等建 物俱以紅色欄杆鐵門圍起，該鐵門上並懸掛牌告記載「○○ 區送信○先生」、「高雄市○○區○○○路00巷0 ○0 號韓 ○○」等字樣，以提醒郵差注意，經本院現場勘驗明確，並 有現場照片可稽（見本院卷二第171 、176 頁），而如附圖 編號A 所示建物前紅色欄杆鐵門前所掛牌告，記載地址為高 雄市○○區○○○路00巷0 ○0 號（與王復富售予被告吳映 潔之房屋門牌相同），該址除有以王復富名義申設水表外， 同址另有以「張○○」名義申設水表之事實，有臺灣自來水 股份有限公司第七區管理處高雄服務所101 年10月29日台水 七高服服字第00000000000 號函暨檢附之水籍主檔更正用水 狀態資料可憑（見本院卷三第156 至157 頁），而張○○為 韓○○之子，有戶籍資料在卷可憑（見本院卷一第109 頁） ，可證如編號A 所示建物應為韓○○及其家人管領使用無誤 。
⒉又被告呂明雪於本院審理時陳明：紅柵欄是韓○○設置的， 裡面的房子都是她的，伊自64年嫁到這邊來，她就已經住在 那裡，她在一直住在那邊直到過世等語在卷（見本院卷三第 43、139 頁），本院審酌與系爭000 地號土地相鄰之同段00 0 地號土地為韓○○所有，而000地號土地上建物與如編號A
所示建物均經設置紅色欄杆鐵門圈起之情形，與一般民眾將 所有建物劃分管領範圍之情形相同，並未悖於常情，且與被 告呂明雪所述相符，又韓○○於該處居住數十年之久，於00 年0 月0 日死亡，有戶籍謄本可查（見本院卷一第107 頁） ，如附圖編號A 所示建物迄今即無人居住、管理，足認原告 主張如編號A 所示建物為韓○○所有一節，應堪信為真實。 又韓○○之子張○○已於00年00月00日死亡，則韓○○於00 年0 月00日死亡後，其繼承人應為張○○之子即被告張力元 、張力權，亦有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷 一第106 至111 頁），由被告張力元、張力權取得如附表編 號A 所示建物所有權，此外，本件復查無證據證明該建物有 何合法占用系爭000 地號土地之權源，則原告請求拆除如編 號A 所示建物返還占用之土地，應屬有據。
㈣原告請求相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額各 以若干為適當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動產 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法 院61年台上字第1695號判例意旨可資參照，準此，無權占有 人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損 害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權 占有人給付相當於租金之利益。次按城市地方租用房屋之租 金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10% 為限，而前 開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第 1 項、第105 條分別定有明文。所謂年息10% 為限，乃指基 地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算 之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地 之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土 地法第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條 之規定，係指法定地價而言。而土地法第148 條規定土地所 有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條 所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。 ⒉本件被告無權占用之系爭土地位於高雄市○○區，近高雄市 區，且如附圖所示地上物出入使用之00巷巷道與○○○路相 鄰，巷口為OK便利商店，交通便利，附近亦有商家，經濟狀 況尚佳等情，業經本院勘驗屬實，並有現場照片10張可參（ 見本院卷一第186 至191 頁、卷二第170 頁），本院審酌系 爭土地所在位置商業繁榮程度、生活機能尚可，及被告利用 系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認以申報地價年息 5% 計 算相當於租金之不當得利，應屬合理適當。原告主張
應以年息10% 計算，尚難憑採。而系爭000 地號土地於95年 迄今之申報地價均為每平方公尺5,520 元，系爭000-0 地號 土地自95年至迄今之申報地價均為每平方公尺10,096元，有 系爭土地之地價第二類謄本、土地登記謄本在卷可憑（見本 院卷一第23至24頁、卷四第88至93頁），爰分別計算被告應 分別給付各原告及應按月給付原告相當租金之不當得利金額 如附表所示，原告逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，本件原告依民法第767 條、第179 條之規定，請 求：㈠被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應將如附圖編 號G 、H 、I 、J 所示地上物拆除，被告呂明雪應將如附圖 編號D 、E 所示地上物拆除，被告吳映潔應將如附圖編號C 所示地上物拆除，被告張力元、張力權應將如附圖編號A 所 示地上物拆除，並分別返還占用之土地予原告及全體共有人 。㈡被告吳首慶、吳映緻、吳映潔、吳映萱應給付原告黃陳 免、陳幸、陳隆、林陳敏各8,031 元，應給付原告陳園建6, 884 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月10日（見 本院卷一第34頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；並應自100 年8 月起至返還占用土地之日止，按 月給付原告黃陳免、陳幸、陳隆、林陳敏各134 元、給付原 告陳園建115 元。㈢被告呂明雪應給付原告黃陳免陳幸、陳