臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第179號
上 訴 人 陳淑芬
被 上訴人 陳星佑
上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國101 年4 月12
日本院高雄簡易庭100 年雄簡字第2729號第一審簡易判決提起上
訴，被上訴人變更訴之聲明，經本院於102 年6 月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認上訴人執有被上訴人所簽發如附表所示本票之票據債權不存在。
上訴人不得執本院九十九年度司票字第三一七二號本票裁定，對被上訴人聲請強制執行。
第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟第44 6 條第1 項定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，原係請 求撤銷本院100 年度司執字第158266號強制執行程序（下稱 系爭執行程序），並經原審判決勝訴。惟於訴訟進行中，系 爭執行程序業因執行標的經拍定並分配價金完畢，是系爭執 行事件之強制執行程序業已終結，業為兩造所不爭執，並有 本院民事執行處強制執行金額計算書分配表1 份在卷為憑（ 本院卷第35、113 頁）而無從撤銷該執行程序，本件情事已 有變更，因此，被上訴人以他項聲明代最初之聲明，變更訴 之聲明為：（一）確認上訴人執有被上訴人所簽發如附表所 示本票之票據債權不存在。（二）上訴人不得執本院99年度 司票字第3172號本票裁定（下稱系爭本票裁定），對被上訴 人聲請強制執行，且經上訴人同意（本院卷第114 頁）。合 於上開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人持有被上訴人所簽發如附表所示本票 （下稱系爭本票），向本院聲請本票裁定，並經本院以系爭 本票裁定准予強制執行。上訴人並以之為執行名義，聲請本 院以系爭執行程序對被上訴人之財產為強制執行。然兩造間 就系爭本票之債務，已於100 年11月1 日在本院100 年度訴
字第1564號清償債務事件審理中調解成立（下稱系爭調解） ，被上訴人並已依約履行。詎上訴人竟再以系爭本票聲請本 院為系爭本票裁定後，進而聲請系爭執行程序，以被上訴人 名下座落高雄市○○區○○路○○巷○○號房屋及其基地為 執行標的，聲請強制執行，顯然重複濫加索償。又因被上訴 人無資力供擔保聲請停止執行，於本件訴訟中，上開房地業 經拍定並分配完畢，為此，爰提起本件訴訟。並聲明：（一 ）確認上訴人執有被上訴人所簽發如附表所示本票之票據債 權不存在。（二）上訴人不得執系爭本票裁定對被上訴人聲 請強制執行。
二、上訴人則以：系爭調解所記載之2,120,000 元與系爭本票裁 定之500,000 元，乃兩造間不同之債權，上訴人雖以系爭本 票裁定聲請系爭執行程序，並無不當等語，資為抗辯。三、原審經審理結果，判決系爭執行程序應予撤銷，上訴人不服 提起上訴，其上訴意旨略以：
（一）兩造於98年6 月20日曾簽立金錢消費借貸契約書（下稱系 爭契約），其中第1 條、第2 條內容及形式係參照被上訴 人提供代書之範本，上訴人對其並不了解。然系爭借貸契 約第1 條載明甲方（即上訴人）於98年6 月20日將1,500, 000 元貸予乙方即被上訴人（借出之金錢，乙方順便償還 前所積欠之借款）等語，此係為將98年5 月19日起至同年 7 月1 日間之陸續借款，總計1,500,000 元整理為一筆。 另為以被上訴人之不動產設定抵押權為擔保，兩造於98年 6 月20日簽立系爭契約，待完成設定抵押權後，上訴人於 98年7 月1 日再匯借款620,800 元予被上訴人，加上98年 5 月19日起至同年6 月4 日間累積借款879,200 元，共計 1,500,000 元。惟原審竟認兩造於簽立系爭契約時，即已 核算兩造於簽約當日前所累積之債權債務關係，並以1,50 0,000 元計。是故，原判決內容認「又系爭本票既係簽發 於兩造開始借款關係之初，且與系爭契約之簽約日期不遠 ，並與上訴人所提明細相符，堪認系爭契約已包含系爭本 票之債權在內」之判斷，實有重大違誤。
（二）系爭調解筆錄所記載以2,120,000 元調解成立，乃系爭契 約記載之借款金額1,500,000 元加上620,000 元之違約金 所致。因系爭契約另有約定本金三倍加計之違約金，上訴 人於調解中減縮違約金之主張。上訴人貸款與被上訴人並 未計收利息，是依系爭契約約定請求違約金並為減縮，乃 合情理。
（三）被上訴人接獲系爭本票裁定時，曾提起確認本票關係不存 在之訴訟，經本院高雄簡易庭以99年度雄簡字第1534號審
理中，被上訴人自行表示要慢慢還錢，並於撤回狀內表明 兩造已於訴訟外和解，而撤回起訴，被上訴人亦按月支付 5,000 元3 期。是以系爭調解所記載2,120,000 元與系爭 本票表彰之500,000 元實為不同之債權等語。並聲明：（ 一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人第一審之訴。五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院於99年6 月7 日為系爭本票裁定而准許強制執行。上訴人乃以系爭 本票裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行程序對被上訴 人之財產為強制執行，因執行標的物已拍定並分配完畢而 終結。
（二）兩造曾於98年6 月20日簽訂系爭契約。上訴人乃依系爭契 約約定，請求被上訴人清償債務及違約金，經本院以100 年度訴字第1564號審理中，兩造並為系爭調解成立。（三）系爭本票乃被上訴人於97年間親自簽發。六、本件之爭點（本院卷第117頁）：
系爭本票債權是否為系爭調解範圍內？上訴人是否得再持系 爭本票對被上訴人聲請強制執行？
七、得心證之理由：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段 定有明文。又「所謂即受確認判決之法律上利益，須因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始 為存在」，最高法院27年上字第316 號判例意旨亦可參照 。查被上訴人主張系爭本票債權不存在一節，業為上訴人 所否認，而系爭執行程序雖已終結，然上訴人就系爭本票 債權僅受分配123,103 元，系爭本票債權並未全部受償， 有分配表在卷為憑（本院卷第37頁），上訴人自仍得就不 足額再次聲請強制執行，被上訴人自仍有因系爭本票債權 再受強制執行之危險，且該危險，得透過倘確認系爭本票 債權存在與否之訴訟加以除去，是上訴人變更訴之聲明， 提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在 ，合先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實 ，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因 果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要
。次按調解成立者，依民事訴訟法第416 條第1 項之規定 ，與訴訟上和解同一之效力。再按訴訟上和解成立者，與 確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項亦定 有明文。而和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事 人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737 條規定參 照）。從而，訴訟上和解、調解成立者，兩造當事人均應 受該調解、和解之拘束，並得據為執行名義，兩造當事人 亦不得再就和解或調解前之法律關係再行主張。（三）經查，系爭調解之經過，業據目擊證人丁○○於本院審理 中證稱：系爭調解，我有全程在場，上訴人方面是委請一 名孔先生到場，調解時就有說兩造間所有債權債務都含在 裡面，就以新台幣2,120,000 元計算並為和解。2,120,00 0 元之和解金額是上訴人提出，且上訴人很堅持。調解當 時兩造明確講要將兩造間所有債務一起拿出來清算」等語 明確（本院卷第92至95頁）。衡以丁○○就兩造間之借款 並無直接利害關係，復於本院審理中具結擔保，其當無甘 冒偽證刑責風險而故為不實陳述之理，其證詞當可採信。 上訴人雖主張丁○○於調解過程中曾幫忙伊看顧孩童，使 用平板電腦與該小孩玩遊戲，不知調解情形云云。惟兒童 使用平板電腦玩遊戲，乃固定於一處，尚無需特別分神予 以追逐、管束、照顧，上訴人亦自承伊攜同到場之兒童是 在近中午12點才開始吵鬧（本院卷第96頁），且對於丁○ ○所證於調解過程中全程在場等情亦未予爭執，佐以系爭 調解是在100 年11月1 日上午10時開始，業據本院調取本 院100 年度訴字第164 號卷（下稱系爭調解卷）核閱無訛 ，並有調解程序筆錄在卷可憑（該卷第83頁），證人丁○ ○仍有相當之時間、餘力了解兩造間調解之經過，尚不能 據此推論丁○○證詞不可信。況系爭調解當時，上訴人亦 偕同訴外人孔○○到場，證人丁○○亦表明願與孔○○對 質（本院卷第96頁），惟上訴人竟表明無通知孔○○到場 之必要，且不請求傳訊該名證人，上訴人空言主張丁○○ 證詞不可信，尚乏所據。
（四）次佐以兩造前於98年6 月20日所簽之系爭契約，已於第1 條約定：「甲方於民國98年6 月20日將現金新台幣150 萬 元貸與乙方（借出之金錢，乙方順便償還前所積欠之借款 ）」、於第7 條約定「乙方為擔保履行歸還本金，同意由 乙方提供座落於高雄縣○○鄉○○段○○地號土地及其上 同段000 建號門牌○○路四巷00號為甲方設定抵押權」； 兩造復均一致陳稱系爭契約所約定之1,500,000 元，其中 620,800 元是待系爭契約簽署及依約辦妥抵押權設定登記
後，上訴人才在98年7 月1 日將尾款620,800 元匯款給被 上訴人（原審卷第38頁、本院卷第45頁）；暨衡上訴人於 原審自承被上訴人自97年間即伊陸續多次借款，系爭契約 之簽訂緣由乃被上訴人再向伊借款六十多萬，並將房屋抵 押給伊，伊乃加計被上訴人先前之借款金額，總計為150 萬元等情（本院卷第22、26頁），與上訴人所稱兩造間自 97年間即有陸續借款等情吻合（原審卷第21頁），已可認 系爭契約之簽署，乃被上訴人於累積多筆借款未付後，欲 再向上訴人借款時為求借款順利，由被上訴人提供房地擔 保上訴人對被上訴人之借款債權而為簽署，是上訴人始在 上開房地之抵押權設定完畢後匯款620,800 元，亦可認系 爭契約所指之1,500,000 元中，部分乃用以償還被上訴人 之前向上訴人商借之款項（即俗稱借新還舊）已明。而兩 造間既已約定以系爭契約所示之借款清償之前借款，並計 入之前借款債務之金額而設定抵押權，衡情上訴人為維自 身利益及為謀債權之最大擔保，於借新還舊契約之磋商過 程中，理應詳加計算之前借款總額，以確保其所有債權均 獲不動產抵押權之擔保，自無可能刻意將某一借款債權剔 除而自行捨棄擔保品之理。況系爭本票之簽發，乃為擔保 被上訴人向上訴人所為之借款，亦為上訴人自承無訛（原 審卷第22頁），顯見屬兩造間借款之範圍，上訴人自當無 刻意剔除系爭本票所示借款之理。更可認系爭契約所約定 之債權，已包含兩造間於98年6 月20日前所發生之債權債 務關係。況系爭契約就所約定「借出之金錢，乙方順便償 還前所積欠之借款」等內容，亦未再特別表明兩造之前有 何一特定借款排除在此約定範圍外，上訴人空言主張系爭 本票之借款與系爭契約為兩筆不同債權，尚難逕認屬實。（五）再者，系爭契約所示借款交付完畢後，被上訴人另向上訴 人借款2 筆各300,000 元，共計600,000 元，復為兩造陳 明無訛（本院卷第45、115 頁）。則加計系爭契約所示借 款1,500,000 元，即為2,100,000 元，暨衡以被上訴人因 偽造系爭本票上訴外人陳○○、陳蔡○○之簽名，經臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第20360 號偽造 有價證券一案偵查，上訴人於99年9 月6 日以證人身分到 庭證稱：被上訴人共向伊借款2,100,000 元等語，並提出 含系爭本票在內之4 張共計面額為2,120,000 元之本票為 證，業據本院調取該偵查卷宗核閱無訛（該卷第16至25頁 ）。又觀以上訴人於該偵查案件所提出之4 張本票之簽發 日期、面額，佐以民間借貸常有預扣利息、超額簽發本票 等常情觀之，其中於98年6 月20日之前簽發之2 張本票面
額各為320,000 元、500,000 元（此即系爭本票），恰與 系爭契約扣除620, 800元後約有八十餘萬元之款項相當； 其中98年10月21日簽發2 張面額各為300,000 元、1,000, 000 元，恰與上訴人於系爭契約簽訂後借款3 筆約620,80 0 元、300,000 元、300,000 元，合計約1,200,000 元相 當。另兩造間果尚有其餘款項，上訴人當亦在偵查程序中 一併陳明，以保障其日後民事求償權益，而無刻意隱瞞之 理。從而，系爭調解以2,120,000 元調解成立，可認係就 兩造間因系爭契約所生借款（含系爭本票在內）加計之後 所生二筆各300,000 元借款之範圍為調解成立已明（即就 上開四張本票之票據原因關係之借款債權為調解成立）， 且此等款項，係兩造間於系爭調解時可知之全部借款已明 ，更可佐證證人戴○○所言非虛。從而系爭本票債權先前 已於系爭契約為借新還舊之約定後，復於系爭調解而成立 ，上訴人自應依系爭調解筆錄請求，而不得再行主張系爭 本票之債權。
（六）上訴人雖辯稱系爭調解之2,120,000 元，乃依系爭契約之 借款1,500,000 元加計違約金620,000 元而來。惟觀以系 爭調解當日之調解程序筆錄記載「兩造同意酌定調解條款 ，原告丙○○請求追加本金新台幣六十二萬元，共計二百 一十二萬元，經被告乙○○同意，調解條款如調解筆錄所 載」，且經兩造簽名確認無訛（系爭調解卷第83頁）。證 人即調解委員甲○○亦於本院審理中證稱：對調解細節雖 不復記憶，然調解程序筆錄均依實際情形記載等情明確（ 本院卷第112 頁）。顯見上開增加之620,000 元應屬借款 本金之性質而非違約金。上訴人此部分主張，尚無可採。 至被上訴人雖另辯稱兩造間之借款應簽發6 張本票云云。 惟果本件有6 張本票，上訴人於上開偵查程序即當予以敘 明並提出，當無刻意減除之理，已如前述；且本件兩造間 之借款本票若有6 張，上訴人亦當就其餘2 張聲請本票裁 定、強制執行，惟本件被上訴人亦未提出上訴人另持其他 本票行使權利之證明文件，則上訴人焉有置其餘2 張不顧 而未保全債權之理？被上訴人雖提出錄音譯文，惟依譯文 所載，上訴人稱有6 張本票等語後，經被上訴人再次詢問 ，上訴人即稱「好像是吧，我也不太記得」，而並無確答 之意，是縱此部分錄音譯文為真，亦不能佐證被上訴人之 主張。是被上訴人此部分所言，難認屬實。
八、綜上所述，系爭本票債權既經系爭調解成立，參照首開法律 規定之說明，系爭本票債權已因系爭調解成立而消滅，上訴 人即不得再據系爭本票及系爭本票裁定向被上訴人行使權利
，而應依系爭調解為權利之主張。被上訴人原起訴請求撤銷 系爭執行程序，原無不合，然因該執行程序業已終結，已如 上述，從而，被上訴人變更訴之聲明，確認系爭本票債權不 存在，暨請求上訴人不得再持系爭本票裁定對被上訴人為強 制執行，即屬有據，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並無 違誤，上訴意旨請求廢棄原判決，乃無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法， 均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由 ，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君
法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 呂怜勳
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│附表（系爭本票）： │
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│編號│票據號碼│ 發票人 │面額（新臺幣）│發 票 日 期 │
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│001 │438480 │乙○○ │50萬元 │97年12月26日│
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