最高法院民事判決 九十年度台上字第一四七八號
上 訴 人 欣鴻亞營造股份有限公司
法定代理人 黃太平
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理 人 黃淑怡律師
張凱輝律師
被 上訴 人 考選部
法定代理人 劉初枝
訴訟代理人 蔡明旭律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月六日台灣高等法
院第二審判決（八十七年度重上字第六四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人就請求被上訴人給付新台幣三百六十九萬四千三百七十九元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人之法定代理人原為黃陳毓芳，被上訴人之法定代理人原為吳挽瀾，於本院審理中，兩造之法定代理人分別變更為黃太平、劉初枝，各提出台北市政府建設局營利事業登記公司變更負責人通知書及總統府秘書長錄令通知影本為證，經兩造新任之法定代理人黃太平、劉初枝依法聲明承受訴訟，核無不合，先行敍明。次查上訴人主張：伊承攬被上訴人之「考選部辦公大樓新建工程」（下稱系爭工程），於民國八十一年四月二十三日開工，八十三年六月二十一日實際完工，同年七月八日領得使用執照，被上訴人於同年七月三十日搬入，伊已履行合約義務，被上訴人尚應給付伊未領取之工程款新台幣（下同）七百三十八萬八千七百六十六元。詎被上訴人竟以伊逾期完工三十三日，依約應扣抵同額之罰款為由，拒不給付。又系爭工程施工期間，因建築師變更設計或合約數量，或因原設計不當而追加原合約中所無項目，使工程款增加五百五十五萬三千七百二十四元五角，被上訴人亦不為給付。被上訴人計應給付伊工程款一千二百九十四萬二千四百八十六元五角五等情，依承攬契約，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（原審僅就其中三百六十九萬四千三百八十三元本息判命被上訴人給付，上訴人就其餘九百二十四萬八千一百零三元五角本息敗訴部分，聲明上訴）。
被上訴人則以：系爭工程自八十一年四月二十三日開工起至八十三年六月二十一日完工，共經七百九十天，扣除國定假日、星期日及立委選舉日共一百五十二天，颱風三天，因追加工程延展二天，餘六百三十三天，與契約所定六百日曆天完工相較，計遲延三十三天，依約應罰款七百三十八萬八千七百六十六元；上訴人所舉計算工期之方法及要求延展工期之各項原因，或與事實不符，或與契約規定不合。又上訴人所指之追加工程，或原屬契約規定之事項，或係因上訴人施作不良之修補，均非屬工程之追加，不得請求伊給付追加工程款等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命被上訴人給付三百六十九萬四
千三百八十三元本息，其餘部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張系爭工程依約應於六百個日曆天內完工，伊於八十一年四月二十三日開工，八十三年六月二十一日實際完工，同年七月八日領得使用執照，尚有未領取之工程款七百三十八萬八千七百六十六元之事實，為兩造所不爭，並經原審調取建造執照及使用執照查明，堪信為真實。（一）上訴人請求未領取之工程款七百三十八萬八千七百六十六元部分：查系爭工程自八十一年四月二十三日開工至八十三年六月二十一日實際完工日止，計七百九十日，期間應扣除星期日、國定假日、立委選舉日及颱風來襲免計工期日及被上訴人同意延展工期日二日，合計為一百五十七日，為兩造所不爭執，並有「考選部辦公大樓新建工程工期認定表」可稽，惟上訴人主張除扣除上述免計工期日一百五十七日外，因⑴八十一年六月五日及八十二年六月二十四日為端午節，依民俗習慣應加計八十一年六月六日及八十二年六月二十五日二天。⑵八十一年八月十三日及八十二年九月一日為中元節，依民俗習慣加計二天。⑶八十一年九月十一日及八十二年九月三十日為中秋節，依民俗習慣應加計八十一年九月十二日及八十二年十月一日二天。⑷八十一年春節自八十二年一月二十三日起至二十五日止，二十六日補假一天，共四天，依民俗習慣應再加計二十七、二十八、二十九、三十日四天；八十二年春節自八十三年二月十日起至十二日止，共三天，依民俗習慣應加計十四、十五、十六日三天，共加計七天。⑸八十三年五月一日勞動節翌日補假一日，尚應扣除上列加計之天數，並提出內政部頒佈之「營繕工程工期計算方式」及月曆為憑。然依被上訴人及建築師事務所之「考選部辦公大樓新建工程趕工進度及施工人力表」所載，其免計工期之計算方式與上訴人上述所主張者並不相符，且兩造合約既採日曆天計算，明定僅國定假日及例假日得免計工期，則一般民俗習慣，即不得免計工期，故縱使「宗邁建築師事務所工期進度週報表」有不同之記載，因未經被上訴人認可，自不得逕認雙方已合意改變工期之計算方法，上訴人主張尚應扣除上列依民俗習慣加計之天數，不足採取。關於砂石風暴及棄土部分：上訴人主張因砂石風暴、台北市政府停發棄土證明及被上訴人變更設計等非因可歸責於上訴人之事由因而影響之工期，亦應依約扣除云云。然查交通部於八十一年三月三十一日至同年七月三十一日間因取締超載之違法砂石車及台北市政府停發棄土證明之事件，上訴人固曾因而申請延展工期六十天，惟上訴人於上開時間內所施作之「舊有房舍拆除與假設工程、基地整平」、「連續壁準備作業」等工程，乃非屬主結構進度要徑之雜項工程，且其所指施工棄土影響工期，係因其所申請之棄土場所不合規定，已據監管之宗邁建築師事務所於八十二年四月二十八日於考選部新建辦公大樓工程進度改善情形簡報會議中表明並函覆上訴人，被上訴人於八十三年十二月二十一日召開辦公大樓新建工程專案小組第十五次會議並決議不比照台北市政府砂石風暴處理原則展延工期，函覆上訴人在案。況且前項砂石風暴於八十一年三月二十三日系爭工程開標時，已開始取締，上訴人就此項重要因素於其投標時已可預作考量，且因上訴人未能覓得合法棄土場，最後並由被上訴人出面協調，由上訴人出具切結書，主管單位始准在棄土場未尋覓前，由上訴人先行放樣勘驗，使工程不致中輟，故上訴人主張因砂石風暴及台北市政府停發棄土證明應增加工期，自不足採。關於花木植栽之供料部分：依工程預算書第三三頁明示，上訴人應先將被上訴人原有花木移植至被上訴人指定之地點，待完工後植回圖示位置並保活，上訴人迄未將桂花、黃椰子、山茶等植回，經被上訴人催告在案，難認有
可歸責於被上訴人事由，上訴人主張被上訴人未提供花木植栽之原料應予展期，自無足採。關於電桿遷移部分：依工程承攬合約施工說明書總則第十條規定，遷移電線桿屬上訴人之義務，況且上訴人於八十三年二月底要求被上訴人協助，被上訴人已向台灣電力公司台北南區營業處（下稱台電公司）提出申請，獲准派員遷移並轉知上訴人應配合辦理，被上訴人並已為相當之協助，上訴人以被上訴人遲延向台電公司提出申請，要求延展工期，亦不足取。關於公共排水溝及人行道退縮施工部分：上訴人主張系爭工程之西側公共排水溝及退縮人行步道（約三‧六公尺）之建築線位址，必須經台北市政府工務局建築管理處核准確定，始能據以施作，因被上訴人主張俟該路拓寬時再併同處理，其因此延誤，為不可歸責於上訴人，自應延展工期達四十五天云云。惟上訴人早於八十三年三月十二日起即開始施作排水溝及人行道工程，且台北市政府工務局建築管理處僅係同意免施作退縮人行道，原工程並無更動，與工期之進行應無影響；上訴人並未舉證證明前開工程須延展工期四十五天，復未依承攬合約第五條第三款規定於事故發生時，即時以書面向被上訴人提出申請，同時附送工期計算明細表以供審核，遲至完工後，始委託植根法律事務所來函要求延展工期，亦不足取。關於系爭工程北側地面高埕設計圖與現場實測相差一‧二公尺部分：上訴人主張系爭工程之施工界面處即考選部與銓敘部之分界處，因兩處地面高度設計圖說與現場實際測量相差一‧二公尺，附屬工程無法按設計圖施作，必須作變更設計，此項變更設計，係因被上訴人之原設計錯誤所造成，上訴人為克服上開設計錯誤，另行施作補救工程，依工程合約第五條第三款應予延展工期二十日云云，固據其提出八十三年五月三日欣考工字第八三○五○三二號函及工程圖影本在卷。惟建築師於工程圖中業已明載一樓與地平差一‧二公尺，有工程圖影本在卷可證，上訴人主張原設計與實際不符，即不足取。而上訴人依施工說明書總則第三條雖有按圖施工之責，然依第四條規定其仍有就工程地點之現場實際調查清楚之責，且一切工程之變更，仍以建築師之書面通知為有效，建築師對於上訴人之聲請變更設計，業已函覆無法同意，則上訴人並未與被上訴人協議工、料款項及簽訂變更紀錄證明，亦未提出任何施工計劃供建築師審查，即遽行施作擋土牆解決，縱令該擋土牆之施作經中華民國建築技術學會鑑定認須工期三十六天，依據施工說明書總則第四條及第二十三條之規定，亦堪認係屬可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人不同意其展延工期之請求，即非無據。關於變更設計應展延工期部分：⑴上訴人主張系爭工程計有三項變更設計，均屬被上訴人所要求，依據合約第二十八條之規定，得按實際情形，由被上訴人核定免計工作天數或延展工作天數，此為被上訴人之原因延誤，應延展工期三十日云云，然依承攬合約第八條約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，參照本契約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，惟新增項目若含有合約既有單價，應以合約單價辦理。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部或已到場之合約材料時，由甲方核實驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時工料價計給之。其已計價之合格材料乙方應點交甲方所有。」，被上訴人本有權變更設計。再觀之上訴人所指變更設計內容，其中部分係屬工程之追減，而追加部分如變更室內隔間，修改消防箱及飲用水箱容量，變更地坪材料及規格等，均不影響工期。上訴人雖議價前曾函知被上訴人，要求延展工期三十天，惟並未說明延長理由，復經被上訴人函覆無申請延長工期之理由。故上訴人於議價前即已明知被上
訴人不同意延展工期，其仍同意辦理議價，應認其已依不展延工期之條件接受變更工程設計之契約，事後再行要求延展工期，自難認有可歸責於被上訴人之事由。⑵上訴人另主張地下室二樓水箱已於八十三年五月二日完成，被上訴人於同年月四日才通知變更，伊於同年月十一日拆除原設計工程，此部分工程實際須增加工作工期三十日云云，經查地下室水箱之變更設計早於八十一年七月六日奉准報備在案，並於八十一年十二月間經建築師事務所將修正圖送上訴人，註明變更追加減帳於日後一併辦理，而於八十二年一月十八日工程執行小組第四次會議討論定案，上訴人自應依變更後之修正圖施工，其竟於八十三年五月二日仍依舊設計圖完工，再於同年五月十一日將之拆除，改依新設計圖施作，即難認係可歸責於被上訴人之事由所致，故縱令打除水箱重新施作，經中華民國建築技術學會鑑定須工期五十日，依約亦不得要求展延工期。⑶而有關變更設計部分被上訴人已依追加工程款之比例，核准展延工期二天，其中關於拆除部分花台及改變西側門位置部分，係完工且取得使用執照後始行施作，與合約之工期無關，自不得主張應展延工期。上訴人主張上述延展工期之理由，均無可採，其既有遲延三十三天完工之事實，且無法證明有可歸責於被上訴人之事由，自屬給付遲延。按合約第二十四條規定，上訴人未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日，賠償被上訴人按工程結算總價千分之一計算之違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，上訴人已於八十三年六月二十一日完工，被上訴人並於同年七月三十日遷入使用，為兩造所不爭執，以此遲延情形，對於被上訴人所生之損害尚非重大，斟酌客觀事實、兩造經濟狀況及所受損害，認原合約所約定之違約金尚嫌過高，應以每逾一日按工程結算總價千分之○‧五計算違約金為適當。按系爭工程結算總價為二億二千三百九十萬二千三百三十九元計算，每日罰款金額為十一萬一千九百五十一元，上訴人遲延三十三天，應罰款金額為三百六十九萬四千三百八十三元。扣除前開違約金後，被上訴人依約尚應給付上訴人工程款三百六十九萬四千三百八十三元。（二）上訴人請求變更或追加工程款五百五十五萬三千七百二十四元五角部分：⑴廚具追加部分：上訴人主張廚具六十組依合約原設計型號為標準式不鏽鋼檯面及門板，嗣變更為歐式廚具型號珍珠板檯Ｔ二六三及門板為富美家彎曲耐火板四八二Ｇ，增加六十萬元，係變更追加之項目，此增加之費用，應由被上訴人給付等語，固據提出工程預算書及宗邁建築師事務所八十三年六月二十八日八三○六五九四號函影本為證。然查上訴人依合約主動將電光牌石斛系列型錄之廚具型號及樣品送宗邁建築師事務所選擇，依上訴人所提出之送審單、施工大樣圖簽認章顯示，建築師所變更選擇者僅顏色而已，型號、材質並未更換，又縱令其材質與合約所約定者不同，然上訴人並未依合約第二十二條、施工說明書總則第十三條、第十六條、第十二條之約定，於工程進行前與被上訴人協定工料價款，並簽定變更紀錄，依約即不得主張加帳。上訴人請求此部分費用，即不足取。⑵受電室牆面粉刷及加封清潔口設計追加部分：依據被上訴人所提之工程圖說Ａ二－三、Ａ九－一記載，可知受電室有兩面牆係以空心磚材質所砌，牆面粉刷之規定並未特別指明僅限於空心磚或ＲＣ牆之部分，足見全部牆面均應以水泥粉光及刷防潮漆，上訴人主張工程圖說粉刷部分僅限於受電室，另兩面非以空心磚所砌部分，無須粉光及粉刷云云，顯然無據。又受電室原設計有清潔口三處，有工程圖Ａ二－三，三個圓圈處可證，該清潔口依工程圖Ａ十－八記載，須以30×30公分之不鏽鋼板覆蓋，而受電室因施工不良致
污水從清潔口流出，及西面、南面內牆未粉刷完整而遭台電公司要求補正，有該公司八十三年十月十三日北南工字第二三○三九四號函及被上訴人八十三年十月二十日選總字第七○四二號函可稽，被上訴人因此要求上訴人將受電室依圖面規定加強牆面粉刷，並將雙層牆所留設清潔口封掉，即非無據，上訴人無請求此部分追加工程款可言。⑶停車場硬化地坪顏色變更部分：上訴人主張停車場硬化地坪顏色，合約設計原為水泥本色，被上訴人變更追加為綠色地坪，致其多支付綠色色料金額三十六萬二千五百二十元，係變更追加項目，應由被上訴人給付等語，提出施工說明書第○九七六二硬化地坪工程、考選部八十二年十一月二十三日選總字第六五三四號書函、建築師事務所第0000000、八二一一八七五號函影本為證。惟查，依據施工說明書硬化地坪工程部分第二點一般規定之⑴及第三點材料之⑴規定，色料為停車場硬化地坪所必須，顏色則由建築師選擇決定，本件硬化地坪之顏色，無論採用水泥本色或綠色，均須使用色粉，水泥本色並非水泥地，係使用水泥色之色粉，與使用綠色色粉無異，建築師雖先指定為水泥本色，嗣通知改採為綠色，並不構成變更設計，上訴人請求此項變更工程款，非有理由。⑷玻璃顏色變更及追加玻璃部分：上訴人主張室外之門窗玻璃顏色，原約定為清色玻璃，被上訴人變更為綠色而增加支出七十九萬四千六百二十六元，另新增玻璃金額四十三萬七千一百四十四元，係被上訴人變更及新增項目，應由被上訴人給付云云。經查，上訴人將樣品送請建築師事務所選擇，經選定室外為綠色，固據上訴人提出建築師事務所函及單價分析表影本為證，然此項選定業經建築師事務所明確回覆不屬變更設計，要求加帳理由不予接受。再依據施工說明書總則第二十三條第一項規定，凡一切工程之變更，除由建築師發給修正圖樣者外，皆以建築師書面通知者方為有效，此部分既未經建築師書面通知變更自不符合前開施工說明書之約定。至於新增追加玻璃部分，上訴人僅提出欣鑽企業有限公司追加工程明細表，尚不足以證明兩造之間就玻璃工程部分有何追加，上訴人主張，均不足取。⑸有關△百葉窗搖窗機等追加部分：上訴人主張系爭工程追加△百葉窗搖窗機、室內隔間修改及補料及窗各一式，計一十八萬七千六百元及一十七萬九千零八十元，應由被上訴人給付云云。惟查搖窗機本屬鋁窗工程，有工程圖、單價分析表影本可證，建築師事務所八十二年十月一日第八二一○七六六號函內關於鋁窗施工大樣圖之審核意見，其中說明二第四項係提醒上訴人，應於鋁門工程施工時將搖窗機納入施工，並非指示追加工程，有該函影本可稽；至於二樓資訊室補料及隔間部分，屬第一次變更設計，已於八十三年六月八日辦理議價，追加工程款二十二萬零八百一十一元，被上訴人已依約付款，且為上訴人所不爭，並有前揭八十三年六月八日之會議紀錄、標單影本可稽，上訴人請求此部分追加工程款，亦不足取。⑹各層電梯廳出口及各樓層浴廁出入口加裝檜木框追加部分：上訴人主張此部分為建築師事務所指示新增項目，應追加工程款云云。經查，此部份工程之材料、工資於工程預算書以「牆面檜木收邊」項目列明，設計圖Ａ二－四中更明示電梯廳出入口及浴廁、茶水間出入口應做檜木框，其施工方法則於Ａ九－十圖編號５中載明，業據被上訴人提出工程預算書、設計圖Ａ二－四、Ａ九－十影本及相片二張可稽。次查，系爭辦公大樓僅於各辦公室及浴廁間設有門之設計，並應包含門框及門板組合而成，統稱一樘，按平方公尺計價，在各層電梯廳出口及各樓層浴廁出入口，並無門之裝置，僅係以木材收邊，並按公尺計價，故工程預算書列計為「牆面檜木收邊」，且被上訴人所指之「牆面檜木收邊」即係
上訴人所稱之「檜木收邊門框」，且確於各樓層均有數個，亦經原審至現場履勘查明，製有勘驗筆錄可按，此部分既已於工程圖列應予施作及施工方法，復於工程預算書中列明計價方法及金額，顯非屬工程之追加，上訴人此部分之主張，殊不足取。⑺追加擋土牆部分：上訴人系爭大樓基地北側地面高埕設計圖與現場實測相差一‧二公尺，追加作擋土牆一百公尺乙座，囑託中華民國建築技術學會鑑定須四十六萬元應由被上訴人給付云云，惟依據兩造合約第八條之約定，工程有增減數量者，應參照合約所訂單價計算，上開鑑定機關未依前開標準計算價格，已與兩造之合約不符，上訴人僅主張十二萬元，與鑑定結果出入甚多，鑑定結果已不足採。況查施作擋土牆部分，依前所述，係屬可歸責於上訴人之事由所致，其請求延展工期部分，已不應准許，上訴人又未經與被上訴人協議工、料款項及簽訂變更紀錄證明，亦未提出任何施工計劃供建築師審查，即遽行施作擋土牆，依前開施工說明書總則第二十三條第一項之規定，其主張追加擋土牆之工程款部分，即屬無據。⑻地下停車場之車道路沿石追加刷警示漆及車位劃線部分：上訴人主張地下停車場之車道路沿石追加刷漆黃黑斜線警示漆，計五萬四千五百元，又地下停車場停車位劃線六十六處，計一十三萬二千元，為被上訴人要求之新增項目云云。經查系爭工程應粉刷部分於工程圖Ａ九－一內有明白規定，關於踢腳部分之粉刷計分為四大類，其中ＩＲ（腳踢之粉刷代號）部分為「10CM高，1:3 水泥砂漿粉光＼刷油漆一底二度（色另定）」，再依工程圖Ａ二－三就地下停車場部分不僅明確標示各車位之位置，亦有標示ＩＲ之粉刷代號，足證在地下室停車場部分，仍須就腳踢為粉刷；況且供停車使用之地下室若未劃線標示停車位，地下停車場之車道路沿石未加刷警示漆，均難供合理之使用，此部分應屬完成工程所必需或工程慣例所應為之事項，依據合約書第九條之規定，均難認係追加。⑼遮陽板追加使用玻璃馬賽克部分：上訴人主張原合約設計一七、二七六才，實際增加為一八、○○○才，係屬追加云云。經查本件工程遮陽板馬賽克，其製做方式一為預鑄，一為現場澆注，其所須玻璃馬賽克，預鑄部分，一七二七五才，現場澆注部分於工程列一七九四ｍ，每ｍ十一才，計一九七三四才，合計共三七○○九才，其中預鑄部分上訴人以施工技術較為困難，且工地狹窄不利施作，而於八十二年七月八日函請被上訴人改以「單元預鑄方式在現地組合及澆灌ＲＣ」代替，並「保證結構安全與施工品質，且不需辦理加帳及增加工期」，經被上訴人同意之事實，已據被上訴人提出八十二年七月八日欣考工字第八二○七○八一號函、八十二年九月二日選總字第四九七二號函影本可稽，則縱令契約約定此部分工程為實做實算，亦因上訴人已切結不加帳而不得再為請求。⑽各樓層浴廁追加不鏽鋼門檻及大禮堂門檻部分：上訴人主張此部分計施作十一層，每層單位一萬五千元，十一層計一十六萬五千元為新增項目等語。依據工程圖Ａ二－一中確已記載：各層男、女廁所、茶水間、清潔間、淋浴間與主管浴廁、警衛室廁所，一律皆做門檻，其材質依工程圖Ａ六－四所示為「不鏽鋼門檻（浴廁廚房使用），上訴人認此部分為追加，即與事實不符；又大禮堂原不需做門檻，現場則有施作，雖為被上訴人所不爭執，惟此部分係因雨水滲入造成大禮堂積水，上訴人為避免禮堂地板潮濕而自行加裝，其並未依合約約定辦理工程變更及議價，其請求給付追加工程款，亦屬無據。踢腳圓角ＰＶＣ板之追加部分：上訴人主張原設計十公分高，數量不足，新追加二二六‧五公尺，計二萬三千三百二十九元五角云云，並未舉證以實其說，況系爭工程係採總價承包，依據施工說明書總則第五條第三項之規定，本
已不得有所主張，上訴人此部分主張，仍不足取。服務檯檯面工程部分：上訴人主張服務檯檯面之不鏽鋼三角架，及南非淺黑石、雲豹石及南非淺黑石檯面，均為監工指示辦理追加，為新增項目云云。然查服務台並無不鏽鋼三角架之裝置，此有照片二紙在卷可證；另雲豹石、南非淺石應為花崗石之一種，該二種石材確係上訴人主動送樣供建築師事務所選擇，與工程之變更或追加有異，上訴人此部分之主張，亦不足取。有關稅捐、管理費及保險費部分：上述追加工程之請求既無理由，上訴人請求依合約同時調整稅捐管理費及保險費，即失所依據，亦難准許。從而，上訴人請求變更或追加工程款五百五十五萬三千七百二十四元五角為無理由。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付未領之工程款三百六十九萬四千三百八十三元及法定遲延利息部分，應予准許，其餘請求部分，不予准許等詞，為其判斷之基礎。㈠廢棄部分（因被上訴人主張系爭工程遲延完工致上訴人未領取工程款三百六十九萬四千三百七十九元本息部分）：
查上訴人主張被上訴人之八十六年四月二十五日函及八十一年四月二十四日、八十一年五月六日、十一日、十三日、二十七日、二十八日之施工日報表（見原審卷上證四七、上證五十）及八十一年五月二十九日新建工程監工小組第一次會議紀錄（見原審卷上證五十一）其內容均有地界不明而申請地政機關複丈之記載，足以證明系爭工程確因地界不明因而延誤工期等語，提出上開文件為憑，倘所言非虛，上訴人主張被上訴人與考試院間之地界不明，致影響系爭工程放樣勘驗程序而無法施工，有非可歸責於伊之事由，應延長工期，似非全然無據。原審就上訴人此項主張及證據，未予審酌，並說明其取捨之意見，自屬判決不備理由。次查，上訴人主張修改消防箱及飲用水箱容量工程，實際增加工期三十天，亦提出八十三年五月三日函及工程日報表影本為證（見原審卷上證七），而此部分追加工程上訴人於議價前已函知被上訴人要求延展工期三十天，為原審確定之事實，若上訴人追加此部分工程確實增加工期三十天，則能否謂其未議價前因先行施工，即認其為拋棄原得增加三十天工期之請求？非無斟酌餘地。原審徒以上訴人並未說明延長三十天之理由，且於議價前即已明知被上訴人不同意延展工期，仍予施工為由，推論上訴人不得主張展延工期，而為不利上訴人之判斷，自有可議。末查，上訴人一再主張電桿遷移須被上訴人協助函請台電公司辦理遷移，非上訴人以自己名義即能自行擅自遷移，而因被上訴人公文往返致申請手續長達一個月以上，且台電公司遷移時，因工程費時，亦影響工程進度，自應延長工期等語（見原審卷㈡一六七、一六八頁），倘若屬實，則被上訴人以公文向台電公司申請遷移及台電公司配合遷移之工程在行文之時間上有無延誤？原審悉未查明，僅以被上訴人已為相當之協助，遽為不利上訴人之認定，亦屬速斷。上訴人主張此等上述延長工期事由是否可採猶待詳加調查審認，此與上訴人是否逾期完工而得否請求被上訴人給付其餘未領工程款三百六十九萬四千三百七十九元之本息之判斷攸關。上訴論旨，指摘原判決上訴人此敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。㈡駁回上訴部分：
關於上訴人請求被上訴人給付變更或追加工程款五百五十五萬三千七百二十四元五角部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核尚無違誤。上訴論旨就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
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