最高法院民事判決 九十年度台上字第一四三四號
上 訴 人 己○○
甲○○
丁○○原名張
乙○○
丙○○原名張
右 一 人
法定代理人 呂采陵
共 同
訴訟代理人 王昧爽律師
被 上訴 人 戊○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年四月三日台灣高等法院第
二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段二一○號土地，為伊與訴外人張高勉、張晃彰、張素惠、張碧慧、張志鴻、張錦惠、岑尾美惠、張子文、張子才、張子奇、張環等人所共有，上訴人未經伊及其他共有人同意，無權占有其上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分，共有人之一張高勉數次向文山區調解委員會請求調解均不成立等情，求為命上訴人將附圖所示Ｂ部分地上物拆除，並將該土地交還伊及其他共有人之判決。
上訴人則以：台北市○○區○○路七十號房屋係於民國六十一年七月一日之前所興建，該房屋原為張佳會所有，張佳會於五十一年六月二十四日死亡，即由張宗雄、張正明、己○○、甲○○繼承。張宗雄於七十四年十二月四日去世，其共有部分由其母張王免繼承。嗣張王免亦於八十四年八月三日死亡，其女張雲卿、張玉雲拋棄繼承，張王免之遺產，即由張正明、己○○、甲○○繼承，故上開房屋為張正明之繼承人丁○○、乙○○、丙○○三人與己○○、甲○○等所共有。張正明、張王免以行使地上權之意思，居住、設籍在系爭土地上之系爭七十號房屋超過二十年；己○○、甲○○雖先後自該房屋遷出另立新戶，仍不失為共有人而占有土地，故張正明、己○○、甲○○已依時效取得地上權，並均於八十四年三月六日向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，伊非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭台北市○○區○○路七十號房屋（即附圖Ｂ部分），係未辦保存登記之房屋，經向台北市稅捐稽徵處文山分處查詢其房屋稅籍有兩個，其中兩層樓磚木造部分原房屋納稅義務人為張王免，起課年期為五十三年，另一層樓磚造部分原房屋納稅義務人為張佳會，起課年期為十五年，嗣張佳會於五十一年六月二十四日死亡，該一層樓磚造部分之房屋納稅義務人於六十五年六月三日始因繼承變更登記為其子張宗雄、己○○、甲○○、張正明等四人。嗣張宗雄於七十四年十二月四日死亡，其共有部分由母張王免繼承，張王免於八十四年八月三日
死亡，其共有部分由子張正明、己○○、甲○○繼承，張正明又於八十六年二月九日死亡，其共有部分由子丁○○、乙○○、丙○○繼承，系爭房屋現為上訴人五人所共有，有戶籍謄本、台北市稅捐稽徵處文山分處八十四年七月二十四日北市稽文山乙字第一四二五三號函、八十四年八月十二日北市稽文山乙字第一六○○四號、八十四年十月五日第二○○九八號、八十六年十月八日第一九九五五號函可證，足見系爭房屋原係張宗雄、張正明、己○○、甲○○之父張佳會、母張王免所有，嗣因張佳會、張王免、張宗雄、張正明相繼死亡，經輾轉繼承後始由上訴人五人所共有。查上訴人所提出王健次、高招治、陳黃紅棗、張培裕等四人所出具之四鄰證明書，僅敘明張正明及張王免等二人確實居住系爭房屋達二十年以上；另證人陳黃紅棗、王健次、張添財固證稱：伊等為上訴人之鄰居，系爭房屋存在至少有二十年以上等語，惟均不足以證明上訴人有行使地上權之意思。另上訴人向地政事務所聲請為地上權登記，僅係聲請時之行為，亦不足以證明占有之始，即以行使地上權之意思而占有。此外，上訴人並未舉證以實其說，其主張因時效取得地上權，自屬無據。上訴人既為無權占有，從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人五人將坐落台北市○○區○○段三小段二一○號土地如附圖所示Ｂ部分面積三六‧八三平方公尺地上物拆除後，將土地交還被上訴人及其他共有人全體，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。查以時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有為其第一要件，若非以行使地上權之意思而占有，其取得時效，不能開始進行。又占有之原因，或以無權占有之意思，或以所有權之意思或以租賃或借用之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，自不得徒以占有人客觀上占有土地之事實，遽認其係以行使地上權之意思而占有。原審以上訴人所舉證據不足以證明其係以行使地上權之意思而占有，因而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 高 孟 焄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日