最高法院民事判決 九十年度台上字第一四一五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林崑地律師
被 上訴 人 甲○○
丙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日台
灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度重上字第九號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人主張：伊等於民國八十六年一月十三日提供所有如原判決附表（下稱附表）所示之土地及建物，為上訴人設定權利價值為新台幣（下同）一千萬元之最高限額抵押權，存續期間自八十六年一月十三日起至同年四月十三日止，並於同年一月十五日經嘉義縣水上地政事務所以上地登一字第七一二號收件，翌日登記完畢。惟上訴人並未交付任何款項予伊等，對伊等亦無任何債權債務關係，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，爰求為確認上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（另第一審共同被告林照峰、林照欽部分，經原審維持第一審所為其敗訴之判決，駁回該二人之上訴，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人係以訴外人高弘昌營造股份有限公司（下稱高弘昌公司）邱永善簽發之支票由被上訴人背書後向伊借款，但支票所載發票日屆至後因被上訴人一再要求展期償還，重新簽發同金額之支票經由被上訴人背書換回原載發票日屆至之支票，最後以系爭借款連同向第一審共同被告林照峰、林照欽之借款共三千萬元，簽發同為高弘昌公司邱永善為發票人、日期八十六年十二月三十一日、面額三千萬元之支票一張作為借款憑證，換回以前所交付之支票；被上訴人既未履行新債務，其舊債務自未消滅。又被上訴人所交付以高弘昌公司為發票人、玉山銀行嘉義分行為付款人、發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十六年十二月三十日、八十七年一月三十日、號碼為0000000、0000000、0000000號、面額各為二十一萬元之利息支票均不獲兌現，經查其上均有被上訴人之背書，被上訴人於八十六年五月邱永善死亡後，猶於各該利息支票背書以供伊兌領，亦見渠等有向伊借款，且已取得所借款項。被上訴人確於系爭抵押權存續期間屆滿前向伊借得一千萬元，而迄未清償，渠等提起本件訴訟，實無理由。再者，本件亦有表見代理情事等語，資為抗辯。原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人於八十六年一月十三日提供渠等所有如附表所示之土地及建物，為上訴人設定權利價值一千萬元之最高限額抵押權，存續期間自八十六年一月十三日起至同年四月十三日止，被上訴人為義務人及債務人，經嘉義縣水上地政事務所於八十六年一月十五日以上地登一字第七一二號收件，而於翌日登記完畢等事實，有兩造不爭執之土地、建物登記簿謄本可稽，堪信為真實。上訴人雖提出如原判決附表（下稱附表）所示之支票六紙，辯稱伊確有將借款交予被上訴人等云云，惟為被上訴人等所否認，經查
如附表所示之支票六紙係由訴外人高弘昌公司之職員邱建滄、陳怡如、林秀珠依訴外人邱永善（即高弘昌公司之法定代理人）之指示所提領，是系爭借款應非被上訴人二人所借，被上訴人否認上訴人有交付系爭借款，亦堪採信。經查附表所示之支票，其中編號１號支票經林秀珠提領後，隨即將該款匯入邱永善帳戶內，編號２號支票經林秀珠提領後，隨即將該款匯入被上訴人甲○○帳戶內，編號３號支票係經邱建滄提領現金，編號４、５號支票經陳怡如提領後，隨即將該款匯入邱永善帳戶內，編號６號支票經陳怡如提領後，其中四百六十萬元匯入甲○○帳戶，餘款則提領現金等情，有嘉義市第四信用合作社八十八年六月二十一日嘉四信總字第○五九號函及同年七月二十日嘉四信總字第○六八號函在卷可稽，足見附表所示之支票，其中確有部分款項匯入甲○○之帳戶，惟上開支票借款是否被上訴人向上訴人所借，核與該支票借款最後是否流入被上訴人之帳戶，其間並無必然關聯，況甲○○係邱永善之妻，則邱永善或其經營之高弘昌公司於向上訴人借得系爭款項之後，再匯入甲○○之帳戶內，亦與常情無違。另查被上訴人雖於系爭抵押權設定契約書「義務人即債務人」欄內簽名、蓋章，惟此亦無從遽認渠等確已取得系爭借款。至於卷附高弘昌公司邱永善所簽發、發票日為八十六年十二月三十一日、以玉山銀行嘉義分行為付款人、面額三千萬元之第0000000號支票雖經被上訴人二人於八十六年十二月間背書，然此並不足以證明被上訴人於系爭最高限額抵押權存續期間曾向上訴人借得款項，且上訴人無法就所稱被上訴人原始用以借款之支票確曾經該二人背書之事實舉證以實其說，自難僅依被上訴人曾於上開第0000000號支票上背書，即遽認被上訴人確曾於系爭抵押權存續期間內向上訴人借得系爭款項。又高弘昌公司所簽發日期自八十六年八月至八十七年一月三十日、金額為八萬四千元至六十三萬元、票號為第0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號之支票，均不足以證明係被上訴人向上訴人及林照峰、林照欽借得包括系爭借款在內之款項後，為支付利息而交付上訴人之用，自無從為有利上訴人之證明。而證人吳少平之證詞縱令屬實，亦僅足以證明甲○○曾向乙○○借款而已，並不足以證明附表所示之支票款項確係被上訴人向上訴人等所借。從而，被上訴人請求確認上訴人對於渠等所有如附表、所示之土地及建物設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查上訴人曾抗辯：附表所示之六張支票均親自交給甲○○等語（見原審卷一八○頁正面、一八六頁反面），而證人吳少平亦證述：約八十六年間，曾看過甲○○至春億建設公司（法定代理人即上訴人）借錢等語（見原審卷一八○頁反面、一八一頁），原審復認定上訴人如附表所示編號２號支票票款已匯入甲○○帳戶，衡此情形，上訴人謂：甲○○係本件之借款人，伊並已交付借款一節，是否毫不足採，尚滋疑義，非無進一步調查說明之必要。又上訴人辯稱：被上訴人所交付以高弘昌公司為發票人、玉山銀行嘉義分行為付款人、發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十六年十二月三十日、八十七年一月三十日、號碼為0000000、0000000、0000000號、面額各為二十一萬元之利息支票均不獲兌現，上開支票均有被上訴人之背書，被上訴人於八十六年五月邱永善死亡後，猶於各該利息支票背書以供伊兌領，亦見渠等有向伊借款，且已取得所借款項等語，並提出支票及退票理由單各三紙為
證（見原審卷一五三頁、一五四頁、一六五頁、一六六頁、二三七頁），查上開三紙支票之金額均相同，且被上訴人不否認渠等背書之真正，則上訴人所謂利息支票云云，關於其「利息」計算之情形如何，此攸關兩造間金錢往來之真相及被上訴人得否為本件請求，原審未予詳查究明，遽為不利上訴人之判斷，亦欠允洽。復查上訴人一再抗辯：被上訴人均為系爭抵押權之義務人兼債務人，渠等倘未向伊借貸，何以願於系爭抵押權設定契約書上以「債務人」名義簽名、蓋章等語（見原審卷一八五頁正面、二三五頁、二三六頁），並有被上訴人不爭之系爭抵押權設定契約書足徵（見一審卷七三頁），倘系爭抵押權所擔保者係高弘昌公司或邱永善之債務，則為何以被上訴人二人為系爭抵押權之「債務人」﹖原審未就兩造訂立系爭抵押權設定契約書之經過詳為調查審認，亦屬可議。末查，上訴人於原審已另提出表見代理之抗辯（見原審卷一七九頁），其真意為何﹖殊欠明瞭，原審未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，竟恝置不論，尤屬疏略。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
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