最高法院民事判決 九十年度台上字第一三五七號
上 訴 人 乙 ○ ○
申 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○
戌 ○ ○
寅 ○
辛 ○ ○
丑○○○
子○○○
庚 ○ ○
己 ○ ○
癸○○○
甲○○○
丙 ○ ○
卯○○○
午 ○ ○
巳 ○ ○
辰 ○ ○
酉 ○ ○
未 ○ ○
右六人均為劉
共 同
訴訟代理人 石 宗 立律師
被 上訴 人 丁 ○ ○
宏昱建設有限公司
右 一 人
法定代理人 詹曾金理
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十四日台
灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第四號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人宏昱建設有限公司（下稱宏昱公司）於民國八十二年間，在台東縣太麻里鄉推出「太麻里鄉親別墅」，伊各人分別於八十二年及八十三年間，向宏昱公司（當時之負責人為詹平旺）買受如第一審判決附表一所示之建物（下稱系爭建物），並依約陸續分期繳納款項如第一審判決附表二所示。依房屋預定買賣合約書第七條第一項約定，宏昱公司應保證房屋產權清楚。詎該公司於八十四年三月七日辦妥系爭建物第一次所有權登記，竟與被上訴人丁○○通謀於同日將該建物設定本金
最高限額新台幣（下同）二千萬元之抵押權予丁○○，由台東縣太麻里地政事務所於八十四年三月八日以太地所示字第○六六一號予以登記，致伊嗣後分別取得系爭建物所有權時，即有上開本金最高限額二千萬元抵押權之負擔。宏昱公司與丁○○間之抵押權設定行為，既屬通謀虛偽之意思表示，依法應歸無效；縱非通謀虛偽為之，亦屬詐害行為，伊依法仍得聲請法院撤銷等情。爰依民法第二百四十四條第一、二項、所有權作用及不當得利之法律關係，以先位聲明求為撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為及命被上訴人丁○○塗銷該抵押權設定登記之判決；另依侵權行為、所有權作用及不當得利之法律關係，以備位聲明求為確認被上訴人丁○○之抵押債權不存在及塗銷該抵押權設定登記之判決（上訴人另請求宏昱公司塗銷抵押權設定登記部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：宏昱公司因欠缺資金，無法支應上開別墅之工資及材料款，始由詹平旺代理該公司自八十二年間開工時起，陸續向丁○○借款，於借款之初即約定俟別墅辦妥保存登記後設定抵押權予丁○○，足見系爭抵押權之設定登記係屬有對價關係之有償行為。上訴人迄未舉證證明伊明知有損害於上訴人，即不能請求法院撤銷該抵押權設定契約，及塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。原審廢棄第一審就上訴人之先位聲明所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人於八十二、三年間，分別向被上訴人宏昱公司買受系爭建物，宏昱公司嗣後將系爭建物設定本金最高限額二千萬元抵押權予被上訴人丁○○之事實，有兩造不爭執之房屋預定買賣合約書、建築改良物登記簿謄本、陳莊綠妹出具之讓渡書及宏昱公司致乙○○函等為證，固堪信為真實，惟宏昱公司為支應上開別墅工程款，自八十二年二月起至八十四年一月止，曾由詹平旺出面先後向丁○○借款合計二千三百餘萬元，除經詹平旺、丁○○供述無訛外，復有丁○○提出由詹平旺及宏昱公司簽發之本票五張為憑，其中借款三百萬元，係由詹平旺提供所有坐落高雄市○○區○○段四小段二一七三地號土地，設定同額之抵押權予丁○○之妻李舜芳；其餘借款部分，則經宏昱公司、丁○○雙方於八十二年間借款之初約定俟系爭建物辦妥保存登記後，將之設定抵押權予丁○○，為詹平旺、丁○○供陳屬實，足見上訴人等主張系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽或無償詐害行為云云，與事實不符，非可採取。再者宏昱公司所以向丁○○借款及提供抵押擔保，係為支應前述別墅工程款，一般而言，宏昱公司於工程完成取得買受人之價金後，即得以返還借款並塗銷抵押權登記，已難遽謂宏昱公司於提供抵押擔保時必明知有損害於買受人即上訴人之權利，或逕認丁○○於受益時必也明知有損害於上訴人之權利。況上訴人就被上訴人明知一節，迄未能舉證以實其說，其此項主張，亦不可採。綜上所述，上訴人等主張系爭抵押權之設定，係被上訴人間之通謀虛偽意思表示或詐害行為，基於所有權之作用、不當得利、侵權行為、詐害行為等法律關係，請求撤銷該抵押權設定之行為或確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，均無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。查原審引為判決基礎之本票五紙（見原審重上更㈠字卷五○、五三、五四頁）其金額合計僅為二千零四十六萬二千元，何以得資以認定丁○○與宏昱公司間有抵押債權二千三百餘萬元﹖原審既未說明超出本票金額部分其所憑之依據，且就該未盡明確之二千三百餘萬元，徒以宏昱公司之前法定代理人兼訴訟代理人詹平旺之陳述，遽認丁○○與宏昱公司間有前開抵押之事實，而未依本院前次發回意旨翔實查明，即為上訴人
敗訴之判決，自嫌速斷。其次，系爭房屋預定買賣合約書第九條經約明：「代辦金融機構貸款約定：本約房屋價金中之餘款（銀行貸款部分）（房屋價金分期付款表）由甲方（指上訴人）以金融機構之貸款給付，並由甲方委託乙方（指宏昱公司）全權代辦金融機構貸款。」（見一審卷一六頁），而依銀行實務，如以銀行之抵押貸款給付部分預售屋之價款者，銀行之抵押權似均要求設定第一順位為擔保條件，果爾，宏昱公司於八十四年間先將系爭建物設定本金最高限額二千萬元之抵押權予丁○○，上訴人是否猶能辦理銀行貸款以繳交剩餘屋款﹖不無疑問。乃原審就上訴人主張：依銀行實務，銀行之抵押權必須是第一順位，才能撥付抵押貸款。如果宏昱公司真於八十二年二月間所謂其借貸之初即約定房屋預定抵押給丁○○，則以後各承購戶之銀行抵押貸款顯然無法辦理，此不僅違反買賣合約之約定，而且嚴重違背事理及經驗法則（見原審重上字卷二一七頁反面至二一九頁反面）等重要攻擊方法，予以恝置不論，逕謂：宏昱公司所以向丁○○借款及提供抵押擔保，係為支應系爭別墅工程款，一般而言，宏昱公司於工程完成取得買受人之價金後，即得以返還借款並塗銷抵押權登記云云，而疏未針對房屋預定買賣合約書第九條約定，依經驗法則詳為審酌，遽為不利於上訴人之判斷，亦屬可議。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
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