最高法院民事判決 九十年度台上字第一三四三號
上 訴 人 發泰營造股份有限公司
法定代理人 曾秋蘭
訴訟代理人 徐南城律師
被 上訴 人 財團法人台灣基督教門諾會醫院
法定代理人 黃勝雄
訴訟代理人 黃柏夫律師
黃慧萍律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日台灣高
等法院第二審判決（八十七年度重上字第二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴及命上訴人返還被上訴人因假執行所為給付，暨負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人起訴主張：伊於民國八十二年八月五日及八十四年二月十一日，先後以總價新台幣（下同）一億五千一百六十萬元、一億二千萬元，承攬被上訴人發包之花蓮基督教門諾會醫院結構新建工程（下稱結構工程）及建築與裝修新建工程（下稱裝修工程），均已依約完工，並經被上訴人驗收使用，詎被上訴人尚欠尾款七百六十三萬零二百七十六元，迄未給付等情。依工程契約、承攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭結構工程尚未進行複驗；裝修工程初驗仍未驗收，不符合兩造所立工程契約第四條所定付款條件，上訴人尚不得請求給付工程尾款；且系爭工程有外牆磁磚彎曲不平、內部 P.V.C地磚凹陷不平、一至三樓樓梯間內牆面傾斜、三、四樓牆面多處凸出等工程瑕疵，伊自得請求減少報酬及賠償損害，爰以修補最低需費二千萬元，與系爭工程款抵銷。又兩造曾召開協調會議，認定系爭工程瑕疵所應減少之報酬為三百十五萬元，伊亦可以之與系爭工程款抵銷。再者，上訴人就系爭結構工程、裝修工程初驗缺失部分，依序應於八十五年二月二十八日、七月二十三日完成改善，詎其遲至同年七月三日、七月二十六日始完成，分別逾期一百二十四天及三天，應給付伊違約金共一千九百十五萬八千四百元，爰以之與系爭工程款抵銷等語，資為抗辯。並以伊已因假執行給付上訴人八百十四萬九千六百零六元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人如數返還，並加給法定遲延利息之判決。原審以：上訴人主張之事實，業據提出工程契約、初複驗表、工程記載表、會議記錄、工程結算表、工程變更補充條款、審核表、計算表等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。查系爭結構、裝修工程，先後於八十四年十一月十五日、八十五年四月三十日完工，依序於八十五年二月七日、七月二日完成初驗，同年七月三日、七月三十日完成複驗，所有缺失均已排除等情，有函件等件附卷可稽，並經證人陳若之、陳秉光、羅廷生證述屬實，參以被上訴人於八十五年十月二十九日致函華南商業銀行同意解除該行履約保證責任，可認上訴人已依工程契約第七條第一項約定辦妥保固保證，則依契約第四條之約定，上訴人自得請求被上訴人給付工程尾款。被上訴人雖抗辯系爭工程有多處瑕疵云云，並提出照片為證，惟其未能舉證證明是項瑕庛係可歸責
上訴人之事由所致，且其亦未定期催告上訴人修補，自不得依民法第四百九十四條規定請求減少報酬。又兩造於八十六年一月十八日召開之協調會記錄上雖記載：「三、乙方（即上訴人）同意以減帳方式認捐三百十五萬元」等語。然依證人彭立羣、陳秉光之證言，可知上訴人係因被上訴人遲不給付工程尾款，為息事寧人，始同意以減帳方式認捐三百十五萬元，並非承認系爭工程之瑕疵應由其負責，但因被上訴人事後未依上開協調會議結論第一項之約定，於十五日內給付工程尾款，依協調會議結論第五項之約定，被上訴人自不得以上開之三百十五萬元主張抵銷。再者，依系爭工程投標須知第十八條第十一項之規定，上訴人就系爭結構工程初驗缺失部分，應於八十五年二月二十八日完成改善，詎其遲至同年七月三日始完成，逾期一百二十四天。至裝修工程初驗缺失部分，上訴人並未逾期。被上訴人依工程契約第十二條約定，請求上訴人給付系爭結構工程初驗缺失部分逾期完工之違約金，固屬有據，但上開約定以每逾一日按工程款千分之一計算違約金，核屬過高，審酌上訴人就系爭結構工程提前一百三十日完工，並應被上訴人之要求，提早將完工工程交付，使被上訴人得於八十五年七月三十日開始營運，被上訴人因此所受損失極微，認以每逾一日按工程款萬分之一計算違約金為適當，依此計算，被上訴人得請求上訴人給付之違約金為一百八十七萬九千八百四十元，被上訴人於此範圍內所為之抵銷抗辯，應為可取。則於抵銷後，上訴人請求被上訴人給付五百七十五萬零四百三十六元（原判決誤載為五百七十三萬零四百三十六元），並加付法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。又上訴人已依第一審判決聲請對被上訴人實施假執行，被上訴人因而給付上訴人八百十四萬九千六百零六元，惟上訴人請求被上訴人給付一百八十七萬九千八百四十元及其利息部分並無理由，第一審亦為其勝訴判決，自應廢棄，則被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還該部分因假執行所為給付一百九十九萬五千二百四十一元，並加付法定遲延利息，即無不合，應予准許。因而將第一審判決命被上訴人給付超過五百七十五萬零四百三十六元及其利息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並命上訴人給付被上訴人一百九十九萬五千二百四十一元及其利息，暨駁回被上訴人其餘上訴。
查原審認定系爭結構工程係於八十五年二月七日初驗不合格，上訴人應於同年月二十八日完成改善。惟上訴人於事實審一再主張系爭結構工程於完工後，被上訴人就部分工程再三變更設計，該等工程分別於八十五年四月六日至同年月二十六日完工等語（見一審卷第一三七頁背面、原審卷第四○頁），並提出被上訴人八十五年二月三日通知上訴人關於變更追加結構補強款之同意函、兩造於八十五年二月九日之議價記錄及上訴人函等件（見一審外放證物）為證。倘上訴人延誤改善系爭結構工程驗收缺失事項係因施作該等變更設計部分之工程所致，則於計算上訴人逾期罰款時，是否應扣除其因施作變更設計部分之工程所延誤之期間，即非無研求之餘地。原審就此未加以審酌，遽以上訴人遲至八十五年七月三日始完成改善，即按其逾期一百二十四天計算逾期罰款，尚有疏略。又上訴人上開本案請求部分既經廢棄發回，則被上訴人請求上訴人返還其因該部分假執行所為給付部分，自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘各該部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
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