臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度侵訴字第130號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂雲男
選任辯護人 呂郁斌律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第23551 號），本院判決如下：
主 文
呂雲男對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共肆罪，各處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑陸年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、呂雲男與未滿14歲代號0000-000000 號女子（民國89年6 月 出生，真實姓名年籍詳彌封之對照表，下稱甲 女）為鄰居， 其明知甲 女為未滿14歲之女子，竟對甲 女為下列之犯行： ㈠ 97年或98年之2 月至6 月底間（即甲 女就讀國小二年級或三 年級下學期期間）某日，甲 女放學後，甲 女之母即代號0000 -000000B之成年女子（真實姓名如彌封之對照表，下稱B 女 ，其涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例部分經檢察官為不 起訴處分確定）帶同甲女至呂雲男位於原高雄縣○○鄉（已 改制為高雄市○○區，下同）○○○00號之住處，由呂雲男 在其住處之客廳處播放甲 片邀甲 女、B 女一同觀看，觀看些 許時間後，呂雲男即把甲 女拉至房間內並關閉房門，以在B 女面前將甲 女帶走之方式，使甲 女以為呂雲男此舉已得到B 女之許可或同意，並使甲 女被孤立於房間內，無法向外求援 ，並拿零食供甲 女食用，以此種軟硬兼施之方式壓抑甲 女反 抗之意思，而違反甲 女意願，撫摸甲 女之胸部及下體，對未 滿14歲之甲 女強制猥褻。甲 女因年紀尚淺，不知道呂雲男所 為之行為有何意義，且因認知能力不成熟而致因應技巧不足 ，即遭呂雲男強制猥褻得逞。呂雲男猥褻甲 女後，即對甲 女 稱：「不能對別人說，不然就要打你」而恫嚇甲 女，方由B 女帶同甲 女離開。
㈡ 甲 女就讀國小五年級上學期即99年9 月至100 年2 月間時， 呂雲男復前後2 次於上開期間內，於甲 女下課後，由B 女帶 同甲 女至呂雲男前開住處客廳內，再由呂雲男帶同甲 女至其 房間內，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，利用第一次 侵害甲 女後恫嚇甲 女而對甲 女造成之恐懼及強制力，以恐嚇 之方式，違反甲 女意願而以手撫摸甲 女之下體等隱私部位， 而對未滿14歲之甲 女強制猥褻2 次。
㈢ 100 年6 月23日，甲 女放學後，呂雲男又招呼甲 女至其住處 ，甲 女因前述遭呂雲男恐嚇，唯恐呂雲男真的動手毆打自己
，不敢不從，而應呂雲男之要求至呂雲男住處，呂雲男即基 於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，利用其前開對於甲 女恐 嚇對甲 女造成之畏懼，違反甲 女意願，而撫摸甲 女之下體， 對未滿14歲之甲 女強制猥褻。嗣因甲 女之言行有異，甲 女之 父0000-000000甲（真實姓名詳彌封之代碼與姓名對照表，下 稱甲1）遂委託友人注意甲 女放學後之行蹤，察覺甲 女會出入 呂雲男家中，乃追問甲 女，而查悉上情。
二、案經甲 女、甲1訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確定
就本案起訴被告強制猥褻之犯罪事實共有幾次，起訴書犯罪 事實欄雖記載「呂雲男徒手撫摸甲 女之胸部或下體約10次」 （起訴書犯罪事實倒數第4 行），然起訴書之證據並所犯 法條第3 行已明確記載「被告前後10次強制猥褻犯行，犯 意各別，行為互殊」等語，檢察官亦當庭表示將起訴被告徒 手撫摸甲 女胸部或下體之次數特定為10次（參院一卷第28頁 ），故檢察官起訴之範圍，應係被告10次強制猥褻之犯行， 本院即應僅就檢察官起訴之範圍予以審理，合先敘明。二、證據能力之判斷
㈠ 證人B 女於偵查未經具結之證述部分，按我國刑事訴訟法有 關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定， 但就檢察官訊問筆錄，本法第159 條之1 第2 項規定，係鑒 於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特 予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外 否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法 第321 條第1 項第2 款參照），原則上並無證據能力，惟於 符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳 述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同） 與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始 得作為證據，兩者立法體例尚有不同。最高法院93年台上字 第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害 經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述 ，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問 時，自亦應依法具結陳述，始符本法第159 條之1 第2 項之 立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告 時，雖無應命具結之問題，然其所為陳述，因不必擔負偽證 罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159 條之5
之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳 喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先 前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據 ，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可 信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法 第328 條參照），此有最高法院100 年度台上字第4254號判 決可資參照。查B 女因涉嫌使甲 女與被告為猥褻行為並向被 告收取費用而違反兒童及少年性交易防制條例，為高雄市政 府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查，雖嗣 因檢察官認B 女之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定，然 B 女與被告於偵查中，仍有共同被告之關係，B 女於101 年 2 月7 日以被告身分接受偵訊，未經具結，101 年8 月20日 亦先以被告身分接受訊問，後方經檢察官告知B 女享有拒絕 證言權，B 女表示願意作證而具結作證，是B 女於101 年2 月7 日及101 年8 月20日偵訊中未經具結所述之內容，對被 告呂雲男而言，仍屬第三人於審判外之證述，此部分之證據 即不適宜作為本案論罪之證據，僅能作為彈劾之用。 ㈡ 本判決所引用之證據資料（含B 女於101 年8 月20日經具結 之證述，詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分， 縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之 傳聞證據例外情形，亦因檢察官已於本院審理期日中，明示 同意作為證據使用（院二卷第48頁），被告、辯護人表示不 爭執證據能力（院二卷第48頁），亦未於言詞辯論終結前就 證據能力聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌卷內並無 事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述 內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。 ㈢ 至證人甲 女、B 女、甲1於警詢中之證詞，經辯護人以該等證 據屬傳聞證據而爭執其證據能力，經查均不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 或其他有證據能力之規定，應 不得作為證據，僅能作為彈劾證據之用。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠ 訊據被告呂雲男固不否認其與甲 女曾為鄰居，甲 女曾經與B 女至被告位於高雄市○○區之住所，且知悉甲女未滿14歲等 事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：甲 女只有跟 她弟弟或B 女來過我家幾次，沒有進過我的房間內，我沒有 放甲 片給甲 女看，可能是我在看甲 片時，甲 女來我家看到， 我也沒有摸過甲 女的胸部、下體等處云云。經查： 1.被告係31年出生，為成年人；甲 女係89年6 月出生，97至10
0年時均未滿14歲，甲女於搬遷至高雄市○○區之前，與被 告為鄰居，甲 女之母B 女曾經帶甲 女至被告家中，被告亦知 悉甲 女未滿14歲等情，有彌封之代號與姓名對照表可證，並 經證人甲 女於本院審理中證稱：98年我國小三年級左右，有 在高雄市○○區○○○居住，當時我母親曾經帶我去過被告 的家吃東西或看電視等語（院二卷第50、52頁），復為被告 坦認：我與甲 女是鄰居，她媽媽有帶他去過我家，當時我是 自己一個人住在○○○00號等語明確（院一卷第30頁），上 開事實首堪認定。
2.被告雖以前詞置辯，惟證人甲 女業於偵訊中證稱：被告是欺 負我的人，我都叫他阿伯，阿伯第一次摸我是媽媽帶我去的 ，那一次先看電視，阿伯放有脫衣服的電視給我看，當時我 與媽媽及被告一起看，我坐在阿伯的右手邊，媽媽坐我的右 手邊，阿伯就把我帶去房間，阿伯叫我坐在床上，阿伯站在 我前面，他用右手隔著衣服摸我的胸部，我叫阿伯不要摸我 ，我就趕快跑出去找媽媽，我跑出去時，我沒有跟媽媽說阿 伯有亂摸我，因為阿伯摸我的時候，就叫我不可以跟別人講 ，他說如果我跟別人講，他會打我。阿伯最後一次摸我是10 0 年6 月23日，那天下課放學回家的路上，遇到阿伯，他要 我等一下過去他家，他叫我去我就去，因為我很怕阿伯，他 隔著褲子摸我下體（偵卷第8 、9 頁），於本院審理時亦證 稱：印象中被告對我做摸胸部、下體等不禮貌的事情，是從 小二開始，100 年6 月23日有發生，6 月22日沒有，小五上 學期也有發生2 次，被告第一次摸我時，他拿餅乾給我，他 沒有說如果我不讓他摸，他就要打我，他是第一次摸我之後 講說如果我跟別人講，他要打我，我心理上沒辦法反抗等語 明確（院二卷第95至97頁）。以證人甲 女於偵查中作證時， 已就讀國小六年級，其於本院作證時，更已屬國中生，當知 稱自己遭性侵害或指述他人犯性侵害之罪，均屬嚴重之事， 且被告與甲 女年齡相去甚遠，且僅係鄰居，互動接觸之機會 有限，甲 女實無動機謊稱自己遭被告加害。且本院為確認甲 女之身心狀況，乃依職權囑託醫院對甲 女進行心理衡鑑，該 心理衡鑑之過程即已導致甲 女再度痛苦經歷出現，此有長庚 醫療財團法人高雄長庚紀念醫院精神鑑定報告書附卷可憑（ 參精神鑑定報告書第6 頁，院二卷第27頁），甲 女於本院審 理中證述時，更有對於問題不予回答、表示不知道、想不起 來、不想見到被告、啜泣，以及明確表示不想再到法院等種 種負面之反應（院二卷第50、52、55、56、57、58、63、67 、68、71、99、101 、102 頁），可知甲 女極度不願意向他 人敘述此事，且已亟力避免再次回想或陳述有關自己被害之
情節，其自無可能杜撰上述遭被告猥褻之事實。如復對照甲 女接受心理諮商過程時，曾於第10次諮商過程中，改口稱被 告並未對己性侵害，後方於第11至15次諮商時表示是因為想 回家住，才會表示隔壁的阿伯沒有欺負自己（參高雄市政府 社會局家庭暴力及性侵害防制中心心理諮商評估報告，置於 偵卷第51頁之彌封袋內），甲 女亦知悉指述被告性侵害之犯 行，可能造成自己需至寄養家庭居住、與家人隔離、需要適 應陌生之環境之壓力，惟甲 女仍於偵查及本院審理時指訴被 告犯行不移，亦證甲 女所述並非子虛。況證人甲 女就其第一 次遭被告侵害之過程，始終證稱係遭其母B 女帶去被告家中 ，且自己遭被告猥褻後B 女尚有向被告收錢，此有證人甲 女 於偵查中證稱：在我跑出來之後，阿伯給媽媽1000元... 媽 媽帶我去時，我給阿伯摸，有3 次阿伯有給媽媽錢，總共給 媽媽5000元，我看過阿伯給媽媽錢2 次，第一次給媽媽1000 元，第2 次給媽媽2000元，媽媽沒有問過阿伯有無摸我（偵 卷第9 、10頁），以及證人甲 女於本院審理中所證稱：媽媽 帶我去阿伯家時，我有看阿伯拿錢給媽媽，阿伯拿藍色的10 00元鈔票給媽媽（院二卷第65、66頁）等語可參，如甲 女係 受其家屬或其他親人慫恿或要求，基於向被告或被告家人敲 詐賠償金等動機誣指被告，甲 女之家屬或其他親人自無可能 指示甲 女編纂B 女向被告收錢之情節，更可認證人甲 女前開 證詞，確係根據其真實經歷所述。而經本院囑託長庚醫療財 團法人高雄長庚紀念醫院對甲 女之精神狀況進行鑑定，鑑定 結果亦認甲 女之思考流程緩慢，但未發現甲 女有妄想性的思 考內容，此有精神鑑定報告書在卷可稽（院二卷第27頁）。 由上述證據勾稽，甲 女實無可能捏造遭被告侵犯之情節，證 人甲 女所述堪予採信。
3.再者，甲1為甲 女之父，其與甲 女共同生活，而有機會觀察甲 女之言行，證人甲1亦證稱：在○○時，被告帶我女兒到他家 ，放甲 片給她看，給她吃糖果，持續很久，從小學三年級開 始，到我女兒五年級時，我才發現，那時候是因為甲 女摸她 的私處，被我發現，我才問她，她才跟我講，她之前大小便 都可以自己控制，後來就不能控制，四年級時，甲 女大小便 無法自主，五年級時發現她會用手摸她的私處，我有叫我朋 友幫我注意看我女兒下課有何狀況，我朋友說我女兒有去到 被告住處，後來我看到我女兒摸她的私處時，我才問我女兒 的等語可參（院二卷第104 、105 頁），亦可知悉甲 女於就 讀國小四、五年級時，確實有出現撫摸自己陰部、大小便失 禁等異於往常之行為或狀況。以甲 女之年齡及發展，其本已 得控制其如廁，後竟出現此種退化之反應，堪信甲 女確有遭
遇重大之事故；而甲 女於就讀國小四、五年級時，有在其父 親面前撫摸下體之動作，以甲 女為該舉動之年齡、場合等判 斷，甲 女此種行為顯不合宜，亦符合兒童受性方面之侵害後 ，可能出現性方面之動作相符，是以甲 女所出現之上述徵象 ，亦得以佐證甲 女所陳述遭被告侵害之證詞。
4.至證人B 女雖於偵查中證稱：我有親眼看到我女兒被呂雲男 拉進他家，我看過好幾次，都是我女兒放學後的事情，我女 兒沒有跟我說她被摸什麼地方，她只有說她被糟蹋而已，一 開始我女兒說被告摸得很好，後來去社會局才說摸到胸部很 痛云云（偵卷第39頁反面），然對於甲 女遭侵害前為何至被 告家中、遭侵害後自己如何反應、甲1如何得知甲 女被猥褻之 事等其他細節，證人B 女先係稱：「（問：你有看到呂雲男 拉你女兒去他家？）是鄰居看到後跟我講的」、「（問：你 有無帶你女兒去呂雲男家？）沒有」、「（問：為何你都不 知道他有拉你女兒過去？）我都去工作」、「（問：你女兒 說你有帶她去呂雲男家看電視？）沒有，我家自己有電視」 （偵卷第14頁反面），後又改稱：之前住○○時，我有看過 好幾次呂雲男有拉我女兒到他家去，... 我不能阻止，我女 兒被他拉住，要去他們家看黃色的... 是我女兒在外面騎腳 踏車，他就把她拉進去他家，我有看到... 我救不出來，他 把門鎖上，我們後來叫被告開門，他才開門，電視上就在放 黃色的，門打開的時候我女兒的上衣被脫掉了，被告就叫我 女兒把衣服穿上回家，我也叫她快點回家，我一開始有跟我 先生說這些事，但我先生不相信云云（偵卷第38頁反面至40 頁），前後顯有不一，亦與證人甲1於本院審理中所證稱：我 太太沒有工作，我是因為晚上和我女兒睡在一起，她晚上都 會突然摸自己的私處，... 我有叫我朋友幫我注意我女兒等 語（院二卷第105 、106 頁），而未提及B 女曾經反映甲 女 遭被告強拉至住處乙節不符，證人B 女關於本案之陳述，是 否屬實，或因證人B 女意識到自己受刑事追訴之危險，而有 所隱匿或保留，實非無疑。況甲 女尚未成年，事發時仍就讀 於國小，被告屬異性，其年齡與甲 女差距懸殊，依照常情， 甲 女遭被告侵害，絕不可能向B 女稱被告「摸得很好」，當 甲 女向B 女稱自己遭被告撫摸時，身為母親之B 女亦絕不可 能因甲 女稱被告「摸得很好」，即未轉告配偶甲1或找被告理 論，亦未採取報警、搬家等措施防範，而任憑其親生女兒繼 續遭被告蹂躪，證人B 女證稱：甲 女說被告摸得很好云云， 顯屬證人B 女企圖減輕其保護子女不周之罪惡感及脫免於刑 事責任之詞，自無從以證人B 女上開所述，即認被告猥褻甲 女之行為係經甲 女之同意，或為何有利於被告之認定。
5.而就甲 女遭被告第一次強制猥褻究竟係國小二年級或國小三 年級乙節，證人甲 女於警詢中確係證稱：第一次在二年級的 某一天下午，媽媽叫我騎腳踏車跟著她去阿伯家看電視，看 完電視後，阿伯就隔著衣服摸我胸部，我確定第一次發生的 時間是我國小二年級，因為我記得當時教我的老師是楊老師 （警卷第20、22頁），後於偵查中改稱：阿伯第一次摸我是 三年級下學期，第一次摸我時，我的老師是吳老師，那時吳 老師已經教我們很久，在警局是記錯了（偵卷第8 頁反面、 第9 頁），於本院審理中則證稱：我第一次遇到這種狀況是 國小二年級... 吳老師是我三年級的導師（院二卷第54、58 頁），經檢察官再度確認第一次遭被告猥褻是二年級或三年 級之事，證人甲 女即稱：想不起來（院二卷第58頁），前後 有所出入，辯護人亦執此指摘證人甲 女所述有所矛盾。惟一 般人對於事件發生時間之記憶，與對於該事件之本身之記憶 ，並非恆為一事，而對於事件發生時間等細節之記憶，往往 需要憑藉其他線索方能回憶，例如事件發生時之天氣、所穿 著之衣物、所聞到之味道、事件發生後自己上課、上學之情 形等，而每個人對於事件係憑藉何種線索而記憶，該記憶是 否因時間相隔久遠而不復清晰，又會隨個人之認知、知覺、 記憶能力及處理訊息之模式而不同。證人甲 女之全智商屬於 邊緣智能範圍之程度，其語文理解、處理速度落於邊緣智力 程度，知覺推理能力落於中度智能障礙之程度，空間概念整 合能力、辨識圖片和環境細節的覺察能力、搜尋幾何圖形與 計畫的反應能力、抽象訊息的歸納與推理、心理運動運作速 度與同儕相較皆顯著落後平均值1 至3 個標準差，此有精神 鑑定報告可參（院二卷第25頁），且依證人甲 女所述，其第 一次遭猥褻時僅約8 、9 歲，以其受限之能力及至幼之年齡 ，證人甲 女是否確有可能於突遭猥褻之當下，清楚、正確利 用相關之線索（如當時學校之導師為何人）記憶事件發生之 時間，誠有疑問，遑論證人甲 女作證時，已就讀於國小六年 級或國中一年級，距離事件發生已有數年之久，更難以要求 證人甲 女正確回答事件係何時發生。反之，以證人甲 女作證 時對於此種細節上之差異，亦可知悉證人甲 女各次作證而回 答問題時，皆係以其當下之記憶答覆，並非依據自己先前所 述內容，且非出於他人之指導而刻意回答一定之答案，是難 以此部分之不一致，即認證人甲 女之證詞不足以作為認定被 告犯罪之證據。
6.另就證人甲 女曾提及遭被告以手指插入「尿尿的地方」部分 ，查證人甲 女於本院審理中雖證稱：在庭的阿伯帶我到房間 摸我下體、插尿尿的地方和摸胸部... 第一次去阿伯家時，
阿伯在房間裡摸我尿尿的地方、插進去，還有摸胸部，第一 次當天就有用手指插進去，我有上過健康教育課，我知道「 插進去」的意思，就是用手插進我尿尿的地方... 五年級上 學期被告以手指碰我兩次，就是插進去尿尿的地方，從第一 次到最後一次，每次手指都有插進去，但次數想不起來等語 （院二卷第57、59、61、69頁），然證人甲 女於偵訊中本係 證稱：（第一次）阿伯把我帶去房間，叫我坐在床上，阿伯 站在我前面，他用右手隔著衣服摸我的胸部，阿伯摸我一下 下，我叫阿伯不要摸我，我就趕快跑去找媽媽... （100 年 6 月23日）那天我穿褲子，阿伯隔著褲子摸我下體，沒有摸 我胸部... 阿伯沒有用手指插進我尿尿的地方，在警察局我 說錯了，現在講的才對，阿伯沒有伸過手指去我我尿尿的地 方，只有摸我胸部及下體，摸我下體只有一次，其他都是摸 胸部（偵卷第9 、10頁），證人甲 女對於其被害之情形所述 確有不一。然以甲 女被害時年齡尚幼，對於身體隱私部位之 認識有限，如被告撫摸甲 女之陰唇、陰蒂等其他位置，亦有 可能造成甲 女感覺不適或疼痛，對照社工亦表示：甲 女對於 被告侵害方式這些問題一直很避諱（院二卷第102 頁），其 所述被告各次都有以手指插進尿尿的地方等情，是否即係指 被告以手指進入其性器官，並非無疑。而甲 女經驗傷，其陰 部處女膜7 點鐘方向有淺刻痕，此雖有臺南市立醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書可證，然該種淺刻痕，可能係原發 性或外傷性造成，以手指插入亦可能造成此種傷口，惟其可 能性未知，此有臺南市立醫院100 年11月4 日南市醫字第00 00000000號函可參（影偵卷第22頁反面），是證人甲 女所稱 被告曾將手指伸入其「尿尿的地方」部分，尚僅有證人甲 女 之證詞，而乏其他佐證，自難以此即認被告確有以手指插入 甲 女陰道之性交行為。
7.至證人即被告之友人丙○○雖於本院證稱：我在被告家居住 的時間，沒有見到少婦帶小女孩去找過被告，沒有看過有小 女孩到被告家，也沒有看過小女孩騎車經過（院二卷第74、 76頁），證人即丙○○之妹妹、被告之友人丁○○亦於本院 審理中證稱：我只有看過一名婦人會到被告家跟我們聊天， 沒有看過婦人帶小孩去被告家（院二卷第79頁），然證人丙 ○○、丁○○均非長期居住於被告家中，而僅係偶爾至被告 家中幫忙，此有證人丙○○證稱：我98年或99年開始斷斷續 續住在被告那邊，不是一整個月持續住在那邊或固定有幾天 住在那邊（院二卷第73、74頁），以及證人丁○○證稱：98 年3 月至100 年6 月間我是來來去去被告家，我每個禮拜載 被告到義大醫院看眼睛和牙科，我會在被告那邊住一夜，隔
天看完並再把被告送回山上，從醫院回被告家差不多要1 點 ，我做一做大約2 點就回家了等語足證（院二卷第78頁）， 證人丙○○、丁○○既非持續與被告同住，被告仍有可能利 用丙○○、丁○○未居住於其家中之時間對甲 女猥褻，自難 以證人丙○○、丁○○所述，遽認被告不可能於證人甲 女所 述時間對甲 女強制猥褻。
8.綜上所述，被告確有對未滿14歲之甲 女強制猥褻之事實，被 告空言否認犯行，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證 明確，應依法論罪科刑。
㈡ 論罪
1.按刑法第224 條之1 所謂「其他違反其意願之方法」，係指 該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違 反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似 於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方 法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，僅須達於妨害 被害人之意思自由者，即與「違反其意願」之意旨相符。申 言之，行為人如在客觀上製造一足以壓制被害人反抗或反抗 之意願之情狀，並利用該情狀，逞其違反被害人意願對被害 人猥褻之目的，即符合前述「其他違反其意願之方法」。查 被告第一次係於甲 女就讀國小二、三年級時對甲 女猥褻，當 時甲 女尚不解被告行為之意義，此有證人甲 女於本院審理中 證稱：我不知道當時阿伯對我做的事情是什麼意思等語可證 （院二卷第70頁），甲 女自無可能同意被告之行為，被告對 甲 女所為確屬違反甲 女之意願無訛。而細究被告何以得以遂 行其犯行，係因被告先與甲 女、B 女一同觀看色情影片後， 即在B 女面前將甲 女帶離客廳，獨自於房間內猥褻甲 女，對 年幼之甲 女而言，其雖先接觸到電視上之色情影片，然仍因 年齡幼小，無法理解性行為之意義，且亦未能理解其身體之 自主權為自己獨享之權利，包括父母之任何人均無法代其處 分，故會因為當時之情狀，誤認被告對自己之行為係一經過 B 女認可、同意之行為，進而因此壓抑自己反抗之意願，被 告又提供零食予甲 女食用，減低甲 女抗拒之心後，被告即利 用此種情狀猥褻甲 女，是被告第一次之猥褻行為，顯係以違 反甲 女意願之方法為之。
2.又刑法妨害性自主罪以行為人違反被害男女意願而為性交為 其基本構成要件。至於是否違反被害人之意願，應綜合行為 人及被害男女之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、 地點及其他因素等情狀，依社會一般觀念判斷之。若被害人 已遭受行為人拘束行動自由，或先前施以暴力、腕力排除抵 抗，或使用足以令人心理上或精神上發生畏怖恐懼之一切行
為，而失其抵抗，且有具體明確之證據足以證明其所受之強 制確已延續至其後性交之時，縱被害人為避免暴力或恐懼相 加而於性交時敷衍應付，該行為人對被害人之性交行為，即 難謂無以違反被害人之意願方法所為，自應依強制性交罪論 處，此有最高法院97年度台上字第2292號判決意旨可資參照 。查被告於第一次違反甲 女意願而對甲 女猥褻後，即以「不 可以跟別人說，不然就要打你」等語恐嚇甲 女，當時甲 女已 遭被告強制猥褻得逞，已知悉被告有控制自己身體之實力， 被告又出言恫嚇甲 女，更造成甲 女認知被告有權力控制自己 之身體，後方會於被告再度邀甲 女至被告住處時並加以猥褻 時，不予以反抗而任憑被告加害於己，被告如事實欄㈡、 ㈢所為之3 次猥褻行為，自係利用其先前所施予之恐嚇方法 ，令甲 女發生畏怖恐懼，而違反甲 女意願為之。 3.而被告為成年人，甲 女於事實欄㈠至㈢之時間內，均未滿14 歲，此已認定如前，是核被告所為，係犯刑法第224 條之1 對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪（共4 罪）。被告所犯上開 4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。再被告本件犯 行雖係對於少年故意犯罪，然因刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之罪已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪 構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（即原兒童 及少年福利法第70條第1 項，被告行為後，僅為法律名稱及 條號之調整）之規定加重其刑，附此敘明。
㈢ 科刑
爰審酌被告為滿足一己之性欲，竟施以上述違反甲 女意願之 手段，猥褻未成年之鄰居甲 女多達4 次，期間長達2 、3 年 ，其行為除直接侵害甲 女身體之自主權，亦可能妨礙甲 女之 身心發展，並影響甲 女日後對於他人之信賴及與他人建立親 密關係之難易，而甲 女經鑑定雖尚未符合創傷後壓力症候群 之診斷，然因甲 女之語言理解與表達能力不足，對於創傷事 件傾向採取壓抑、逃避之防衛機轉，故其於臨床上症狀之嚴 重程度可能被低估，以甲 女於本院審理作證時哭泣，且仍有 尿失禁、糞便失禁之現象，甲 女之精神痛苦實不在話下，被 告行為造成之侵害難謂不鉅。而被告犯後始終否認犯行，且 未與被害人和解或賠償被害人，並稱甲 女及家人誣賴自己之 目的是要錢（偵卷第21頁反面），亦難認被告已有積極修復 其行為所生損害之表現或有何悔悟之心，並考量被告自稱國 小畢業之智識程度，現無業，沒有收入之生活狀況（院二卷 第145 頁），及被告並無前科，素行尚可（參臺灣高等法院 被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，
並斟酌其犯罪之時間、侵害法益之程度、被告之年齡及矯正 之必要等情，定應執行刑如主文所示。至被告行為後，刑法 第50條關於定應執行刑之條文雖經修正，惟被告所犯上開4 罪所處之刑均屬不得易科罰金之罪，此部分定應執行刑之標 準並無更易，爰無庸為新舊法之比較，併此說明。二、無罪部分
㈠ 公訴意旨略以：被告呂雲男除前述4 次對甲 女強制猥褻之犯 行外，另曾於98年3 月間某日起至100 年6 月23日止，利用 甲 女年紀尚淺，自我保護能力不足之情形，趁甲 女下午放學 後，以餅乾引誘甲 女或直接以手拉甲 女等方式，將甲 女誘騙 至其位於高雄市○○區○○○00號之住處，先在客廳內播放 色情影片，再強拉甲 女至其房間內，並以「不可以跟別人說 ，不然就要打你」等語恫嚇甲 女，致甲 女心生畏懼，而違反 甲 女意願，撫摸甲 女之胸部、下體，而強制猥褻甲 女6 次， 因認被告另涉犯6 次刑法第224 條之1 對未滿14歲之女子強 制猥褻罪嫌等語。
㈡ 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被 告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此 用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所 懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
㈢ 檢察官認被告除前述經為有罪認定之4 次強制猥褻犯行外， 另曾6 次對甲 女強制猥褻，係以證人甲 女於警詢及偵查中之 證述、證人甲1於警詢及偵查之證述、證人B 女於警詢及偵查 中之證述、證人即社工沈０妤於偵查中之陳述、高雄市政府 社會局家庭暴力及性侵害防治中心心理諮商評估報告、義大 醫療財團法人義大醫院兒童發展聯合評估中心心理衡鑑紀錄 單、甲 女繪製之被告住處位置圖、被告住處照片及被告之供 述為其論據。查證人甲女就其居住於○○時遭被告強制猥褻 之次數，於本院審理時係證稱：「（問：記憶中你到了阿公 家有不好的感覺，大概次數有幾次？）1 到2 次」，惟旋改 稱：「不記得」，後又稱：「（問：從你念小學3 年級下學 期開始到小學5 年級下學期為止，印象較深刻被告阿伯總共 摸過你尿尿地方幾次？）兩次」、「（問：從你念小學3 年
級下學期開始到小學5 年級下學期為止，印象較深刻被告阿 伯摸過你胸部幾次？）我不記得，我真的想不起來」（院二 卷第56、63頁），該次審判程序之後，證人甲 女向社工表示 其所述遭侵害之情形與本案無關（參院二卷第84頁本院電話 紀錄），後經再次與證人甲 女確認，證人甲 女乃證稱：我住 舊家時期，被告摸我胸部、下體及插尿尿的地方，是從小二 開始，小二的時候最少有一次，100 年6 月23日有發生，6 月22日沒有，小五上學期也有發生2 次，印象中比較記得的 就是這4 次... 我不知道被告對我做不禮貌的事情的次數， 我想不起來，之前在做筆錄的時候比較想得起來等語（院二 卷第95、96、99頁），而對照證人甲 女於於偵訊中係證稱： 「（問：阿伯摸你有無超過10次？）沒有超過10次，但到底 幾次我記不起來」（偵卷第10頁反面），亦未表示其遭強制 猥褻之次數超過4 次，是被告是否另有6 次對未滿14歲之甲 女強制猥褻之犯行，實非無疑。
㈣ 而證人B 女雖證稱：在○○時有親眼看到我女兒被呂雲男拉 進他家好幾次，我去敲門看到我女兒沒有穿衣服有3 次，是 我親眼看到的（偵卷第39頁反面、第40頁），然證人B 女涉 嫌帶甲 女供被告猥褻並向被告收取金錢，於偵查中經列為涉 嫌違反兒童及少年性交易防制條例之被告，其非無掩飾自己 犯行而虛偽陳述之動機，且證人B 女之證述本不甚合理，已 如前述，其於偵查中所證稱：我有親眼看到呂雲男和我女兒 在看黃色的，我敲呂雲男的門，門打開的時候看到甲 女的上 衣被脫掉了，呂雲男就叫我女兒把衣服穿上回家，被告每次 拉我女兒進去都會把門關上，我去敲門後都要過一下子被告 才會來開門云云（偵卷第39頁反面、第40頁），亦與常情有 違，蓋如B 女為甲 女之母，如B 女適於被告在家中侵害甲 女 時敲門來訪，則被告必然會於開啟家門之前掩飾自己犯罪之 證據，至少亦會要求甲 女將衣物穿妥，豈有聽見B 女敲門即 前去應門，使B 女得以親眼目睹其女兒衣衫不整之情況，而 絲毫不畏懼B 女舉發其強制猥褻甲 女犯行之理，證人B 女之 證述顯然有疑，是亦無從以證人B 女所述，即遽認被告除前 述4 次強制猥褻之行為外，另有對甲 女強制猥褻6 次之行為 。
㈤ 至檢察官所舉之其他證據，雖堪以佐證證人甲 女所稱遭被告 強制猥褻之情節，然證人甲1及社工沈０妤、高雄市政府社會 局家庭暴力及性侵害防治中心心理諮商評估報告、義大醫療 財團法人義大醫院兒童發展聯合評估中心心理衡鑑紀錄單均 僅能證明甲 女於遭侵害後之行為、反應或其身心狀況，甲 女 所繪製之被告住處位置圖、被告住處照片，亦僅能作為證人
甲 女曾至被告住處之佐證，均不足以證明被告另有對甲 女強 制猥褻之犯行6 次。而被告雖曾於本院準備程序中稱：甲 女 和B 女曾經到我家超過10次（院一卷第30頁），然被告此等 陳述，僅係陳述甲 女、B 女到訪之次數，自無從作為被告共 有10次強制猥褻犯行之證據。
㈥ 綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告另有6 次對未 滿14歲之女子強制猥褻之犯行。此外，復查無其他積極證據 足資認定被告確有檢察官所指之另6 次加重強制猥褻犯行， 既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被 告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林永村
法 官 李爭春
法 官 蔡書瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應