臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第56號
上 訴 人 黃和平
訴訟代理人 施一帆律師
洪士宏律師
王湘閔律師
複 代理 人 李耿誠律師
訴訟代理人 李汶哲律師
江雍正律師
複 代理 人 林小燕律師
被 上訴 人 陳鴻榮
訴訟代理人 張標全律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年6 月23日
臺灣高雄地方法院95年度重訴字第253 號第一審判決提起上訴，
本院於102 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人於民國91年11月中旬，因牙齒疼痛，前往被上訴人經 營之「鴻榮牙科診所」就診，經被上訴人勸說下，同意委由 被上訴人於91年11月29日進行植牙手術，並由上訴人給付定 金新台幣（下同）20萬元，然被上訴人竟隱瞞未具植牙專業 資格之事實，且未就手術風險予以評估及盡詳實告知之義務 ，即未告知植牙有何潛在之危險、人造植牙手術之實施，需 視植牙者之年齡及身體狀況，能否一次拔除2 顆以上牙齒及 一次植入多支人造牙根座、是否須施打適量抗生素，以防止 細菌感染，應比對牙根座深淺及神經位置，避免傷及牙床及 顏面等神經等，而對於已屆62歲高齡之上訴人，於手術當日 一次同時拔除4 顆牙齒，更直接將15支人造牙根全數植入， 整個手術於65分鐘內完成，其後又對上訴人固有之5 顆牙齒 為抽取神經及根管治療等程序，草率施行手術甚為明顯。 ㈡上訴人於植牙手術後，因牙床嚴重腫脹倍感不適，時常發燒 ，甚於91月12月8 日突然高燒不退、意識昏迷，經送至阮綜 合醫院急診並住院治療，檢查後發現上訴人係因細菌感染引 發猛爆性肝炎，至91年12月20日始行出院。復於91年12月29 日，因前揭病症誘發胃潰瘍，再次住院治療。又於92年9 月 間，上訴人陸續出現胸痛現象，經前往行政院國軍退除役官 兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）診斷，心臟 因劇烈冠狀動脈徵候群、冠狀動脈狹窄及自發性心肌病變等
病徵，必須接受治療，而於92年10月1 日、92年11月12日、 92年11月18日陸續在高雄榮總住院治療，並於93年8 月3 日 接受心導管手術。上訴人本無肝臟或心臟疾病，因被上訴人 施行拔牙及植牙手術後未久，即衍生猛爆性肝炎進而傷及胃 臟、心臟，致上訴人為此多次入院治療，是上開病徵係因被 上訴人施行拔牙及植牙手術不當所引起。
㈢又自92年1 月間起至94年8 月底止，因被上訴人植牙不當， 陸續出現人造根座鬆動、斷裂或義齒損壞、脫落等現象，不 但長期影響上訴人進食，更導致上訴人經常性頭痛，被上訴 人雖持續多次就上訴人之情形為修補或重製，但均無法改善 。上訴人遂於94年9 月8 日另委請「維恩牙科診所」洪昭民 醫師重新檢查，始發現植入之人造牙根座長短不一、外型不 一致且牙根座植入過淺等不當情形。
㈣被上訴人有前揭違背現代醫學知識及常理之行為，而未盡善 良管理人注意義務，並有過失，不法侵害上訴人之身體健康 ，應對上訴人負賠償責任。上訴人支出醫藥費計249,770 元 ，上訴人不斷進出醫院並需持續治療，更長期忍受口腔破裂 、牙齒無法正常咬嚼致進食困難之痛苦，精神上受痛苦。請 求相當於精神上之損害賠償9,550,230 元。另上訴人依民法 第227 條、第256 條、第226 條規定，解除委任契約，並依 民法第259 條規定，請求被上訴人返還該定金20萬元。 ㈤爰依侵權行為法律關係、委任契約關係及民法第227 條、第 227 條之1 規定，求為命被上訴人應給付上訴人1000萬元， ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。二、被上訴人則以：
㈠台灣並無植牙專科醫師制度，凡有牙醫師執照、具有植牙技 術者，皆可為植牙手術，而被上訴人具有口腔顎面外科專科 醫師執照，當具有進行植牙手術之醫師資格。被上訴人於手 術前即為91年11月21日即為上訴人拍攝Ｘ光片，向上訴人評 估說明後，始進行植牙手術，並於92年2 月13日為暫時假牙 加床，做第二次Ｘ光片拍攝，且於93年12月25日為第二次植 牙評估，再為Ｘ光片拍攝。復因上訴人事後有心臟等疾病問 題，被上訴人為安全起見，於94年1 月8 日向高雄榮總借用 治療場所，以為安裝第二階段支台柱，是被上訴人確有為全 面性評估且盡詳實告知之義務。另被上訴人自91年11月29日 起至94年8 月30日止，共為上訴人治療達22次。 ㈡上訴人自91年11月29日植牙手術後，曾於91年12月5 日回診 沖洗檢查，當時並無發炎異常現象。又上訴人於91年12月8 日前往阮綜合醫院急診時，腸胃科邱醫師即會診院內牙科林
醫師為其口腔檢查，意見為「植牙區沒有感染現象，其肝臟 感染與牙科無關，應追蹤其他感染源」，且當時尚有心臟內 科廖醫師會診後，認為「頸部沒有腫塊，正常」，表示該疾 患與口腔牙科並無關連。況經阮綜合醫院診斷認為，上訴人 急性肝炎乃因沙門氏菌感染所致，故被上訴人植牙手術並無 故意或過失不法侵害上訴人身體等語，資為抗辯。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人委由被上訴人於91年11月29日進行植牙手術，由上訴 人先行給付定金20萬元，現尚餘委任報酬854,320 元未給付 。
㈡上訴人於91年12月8 日因猛爆性肝炎至阮綜合醫院治療並住 院。至同年月20日出院。
㈢上訴人因猛爆性肝炎、胃潰瘍、心臟等疾病，前往阮綜合醫 院及高雄榮總治療、住院，在「維恩牙科診所」就診修補牙 齒，支出醫藥費計249,770 元。
㈣依現行專科醫師甄審辦法規定，並無植牙專科，又依醫師法 規定，凡具醫師資格者，均得執行各項醫療業務。 ㈤上訴人曾對被上訴人提出業務過失傷害案件之刑事告訴，業 臺灣高雄地方法院檢察署（下簡稱高雄地檢署）96年度偵字 第925 號偵查不起訴處分在案。嗣經上訴人提起再議，經發 回偵查後在為不起訴處分（高雄地檢署97年度偵續字第393 號）後，復經再議續行偵查後再為不起訴處分（高雄地檢署 98年度偵續一字第51號）確定。（以上系爭刑案） ㈥本件被上訴人對上訴人施行植牙醫療行為，是否有未符合醫 療常規，即醫療行為是否有疏失，前經上訴人聲請送請行政 院衛生署鑑定，有行政院衛生署97年3 月19日衛署醫字第00 00000000號函附編號第0000000 號鑑定書、99年3 月9 日衛 署醫字第0000000000號函附編號第0000000 號鑑定書、102 年5 月8 日衛署醫字第0000000000號函附編號第0000000 號 鑑定書。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人為上訴人實施植牙手術，有無因過失侵害上訴人之 權利？若有，上訴人得請求被上訴人賠償之金額若干？ ㈡被上訴人依委任契約債務不履行請求被上訴人賠償損害，有 無理由？
㈢上訴人主張解除兩造間委任契約，請求返還已給付之定金20 萬元，有無理由？
㈣被上訴人主張上訴人尚有未付之植牙手術費用854,320 元， 並以其與上訴人得請求之損害賠償金額為抵銷，有無理由？五、被上訴人為上訴人實施植牙手術，有無因過失侵害上訴人之
權利？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。因故意或過失，不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任；民法第184 條第1 項前段定有明 文。基此，上訴人主張因被上訴人不法侵害致上訴人身體傷 害而受有損害者，應舉證證明被上訴人於執行職務即醫療行 為時有過失，並應證明該項過失作為或不作為與上訴人之死 亡結果間，有相當因果關係。但因本件為民事訴訟法第277 條但書規定立法理由所示之醫療糾紛事件，亦即被上訴人具 有豐富之牙醫醫學專業知識，而上訴人則完全欠缺該等知識 ，故兩造於訴訟上之攻擊防禦地位明顯不平等，且被上訴人 所使用之設備及人員配置，均為被上訴人所能掌握，而為上 訴人所不能控制，另就相關證據之取得難易程度而言，被上 訴人顯然較上訴人容易許多，此外，被上訴人本於其專業知 識，應得以輕易舉出相反事證以證明其於執行職務即醫療行 為時，已符合醫學上一般可期待之專業技術水準、不具可歸 責性，故本件應減輕上訴人之舉證責任，始為公平。 ㈡上訴人主張於91年11月29日前往被上訴人開設之鴻榮牙醫診 所進行植牙手術，但被上訴人於手術前並未告知風險，有違 醫師法第12條之1 規定等語，為被上訴人否認，被上訴人辯 稱於91年11月29日植牙手術前有將風險告知，僅未讓上訴人 書寫同意書云云。然查按醫師法第12條規定: 「醫師執行業 務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。 前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、 就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病 名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。 」；同法第12條之1 規定：「醫師診治病人時，應向病人或 其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可 能之不良反應。」。醫療法第63條第1 項規定：「醫療機構 實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並 經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」， 被上訴人僅泛稱有告知上訴人手術之風險云云，但為上訴人 所否認，被上訴人未舉證以實其說，自難遽採。 ㈢上訴人主張被上訴人於91年11月29日拔除4 顆牙齒，直接將 15支人造牙根（下顎9 支、下顎6 支）全數植入，整個手術 於65分鐘內完成，其後又對上訴人固有之5 顆牙齒（下顎前 排）為抽取神經及根管治療等程序，且未將根管治療過程記
載於記載於病歷上等情。被上訴人則抗辯非無過失云云，查 ：
⑴被上訴人植牙手術之醫療行為，是否有違醫療常規之疏失 ，經送請行政院衛生署鑑定，有行政院衛生署97年3 月19 日衛署醫字第0000000000號函附編號第0000000 號鑑定書 1 份（下稱系爭0000000 號鑑定書，見高雄地方法院檢察 署96年度偵字第925 號偵卷）在卷，據該鑑定意見㈢所載 ：「醫師對病人進行拔牙及植入人工牙根時，對於手術之 範圍、是否分次進行、以及植入人工牙根之數量，的確應 該審酌病人年齡、身體狀況，並與病人充分溝通後再做決 定。此決定必須是醫師與病人都同意情況下才進行治療。 」等語。而被上訴人就本件進行拔牙及植入人工牙根時， 對於手術之範圍、是否分次進行、以及植入人工牙根之數 量，審酌病人年齡、身體狀況，是否與上訴人充分溝通始 實施一節，僅辯稱：於91年11月29日植牙手術前有將風險 告知云云，然並未陳述其告知之具體內容情形為何，被上 訴人上開辯稱，自難遽採。
⑵又依上開鑑定意見㈡所載：「植牙手術前的確必須先Ｘ光 片攝影檢查，以評估植牙區之骨質、骨頭尺寸、周圍解剖 構造，如神經血管或是上顎竇位置等，以決定是否能夠直 接植牙，或是需要合併補骨、鼻竇腔增高術等手術。一般 而言，所需Ｘ光片有根尖片、環口Ｘ光攝影、以及傳統式 斷面斷層攝影，或是電腦斷層攝影，以提供植牙區齒槽骨 不同切面之影像。當觀看這些Ｘ光片時並非一定需要電腦 螢幕等設備。醫師可在Ｘ光片上量取植牙區齒槽骨高度及 厚度，將Ｘ光片可能產生之誤差計算在內後，再決定植入 人工牙根之直徑與長度，惟醫師必須熟悉不同Ｘ光攝影各 有其限制。」等語。而上訴人雖於植牙手術前於91年11月 21日至訴外人歐登牙醫診所進行牙齒Ｘ光照攝，被上訴人 稱該牙齒Ｘ光照攝係用以評估植牙說明之用，已詳細評估 植牙必要云云。然被上訴人就其是否用以評估植牙區之骨 質、骨頭尺寸、周圍解剖構造，如神經血管或是上顎竇位 置等，以決定是否能夠直接植牙，以及Ｘ光片有根尖片、 環口Ｘ光攝影或傳統式斷面斷層攝影，抑或是電腦斷層攝 影，而提供植牙區齒槽骨不同切面之影像，並熟悉各種不 同Ｘ光攝影各有其限制一節，均未能舉證以實其說，且病 歷記錄亦未記載被上訴人如何以該91年11月21日之牙齒Ｘ 光照攝作為評估判斷是否有植牙之用，自難為有利於被上 訴人之認定。被上訴人抗辯已詳細評估植牙云云，尚難遽 採。
⑶上開鑑定意見㈠所載：「牙齒需保留作為義齒支柱時，並 不一定要抽取神經及根管治療。一般而言，牙齒是否該抽 取神經進行根管治療，是根據該牙齒之牙髓腔（即牙神經 所在部位）是否被蛀牙侵犯，或是已經暴露於口腔環境之 中，同時觀察該牙齒是否有發炎腫痛或敲痛之情況，以及 Ｘ光檢查是否顯示牙根尖發炎之病灶，必要時合併牙髓活 性測試，當進行上述種種評估後發現該牙齒已經牙髓腔內 發炎、或甚至神經壞死才需要進行根管治療。‧‧由於陳 醫師（指被上訴人）對於接受根管治療之牙齒狀況並未在 病歷記載，療程亦無記載，因此無法得知根管治療之必要 與否與所需時間。」等語。則被上訴人於91年11月29日當 日拔除上訴人4 顆牙齒後，又將15支人造牙根（下顎9 支 、下顎6 支）全數植入之後，當日又對上訴人固有之5 顆 牙齒（下顎前排）為抽取神經及根管治療等程序，其本應 將根管治療之牙齒狀況及療程予以記載，竟疏未為之，以 致無法鑑定根管治療是否有必要，自難以此為有利於被上 訴人之認定，被上訴人抗辯其無過失，自難信為實在。 ⑷綜上所述，被上訴人未能說明於91年11月21日植牙手術前 已向上訴人善盡告知其病情、治療方針、處置、用藥、預 後情形及可能之不良反應，並植牙手術原因、手術成功率 或可能發生之併發症及危險，復未將根管治療過程於病歷 上記載，有違前揭醫師法以及醫療法之規定，並致無從鑑 定其醫療行為是否有過失，依前述減輕上訴人之舉證責任 程度之說明，則被上訴人之醫療行為有過失，應堪認定。 ㈣上訴人主張因被上訴人於91年11月29日植牙行為有疏失，致 上訴人於同年12月8 日因細菌感染致發高燒，因而至阮綜合 醫院急診治療，並住院至同年月20日始出院；又於同年12月 29日因擴散性腹痛及嘔吐再度住院，經診斷為胃潰瘍，92年 11月28日，上訴人因被上訴人植牙手術不當致上訴人心臟受 損，經診斷離有冠狀動脈狹窄；自發性心肌病變及體脂肪代 謝異常疾病，上訴人於93年8 月3 日當日進行心導管手術云 云（本院卷㈢第89頁）。被上訴人辯稱：上訴人在阮綜合醫 院住院期間，當時胃腸科醫師會同院內牙醫師，根據口腔檢 查在植牙區沒有感染現象，故肝臟感染與植牙行為無關等語 。查：
⑴阮綜合醫院函文雖以：病患（指上訴人）於出院診斷之一 為沙門氏桿菌感染，病患口腔植牙區並無感染（系爭刑案 偵卷第129 頁）。系爭0000000 號鑑定書鑑定意見㈤亦載 ：「針對沙門氏桿菌感染與植牙之關係，目前文獻上並無 人工植牙，或是口腔外科手術導致沙門氏桿菌感染之臨床
報告。該次細菌感染之時間應該為12月8 日前3 天左右， 與植牙手術之相關性很低。」等語。惟沙門氏桿菌通常經 由食物而導致疾病，而以上訴人為本件植牙時已63歲之高 齡，且被上訴人於91年11月29日當日除拔除上訴人4 顆牙 齒，又將15支人造牙齒全數植入，為抽取神經及根管治療 程序，未適當評估以上訴人之年紀、身體狀況而就牙齒為 上開治療，已如前述，上訴人於此情況下，免疫力不足， 自極易感染，上開阮綜合醫院函文及上開鑑定意見認與植 牙手術相關性低，顯未考量上訴人之年齡及當時狀況。再 參以依鑑定意見所推估，其感染時間應為91年12月5 日左 右，與本件91年11月29日第一次植牙行為相隔僅一週，時 間極為接近，則被上訴人於91年11月29日第一次植牙行為 與上訴人於91年12月8 日之該次阮綜合醫院住院沙門氏桿 菌感染，難謂無相當因果關係。
⑵至於上訴人於92年11月29日因擴散性腹痛及嘔吐再度住院 ，經診斷為胃潰瘍，於92年11月28日上訴人因被上訴人植 牙手術不當致上訴人心臟受損，經診斷離有冠狀動脈狹窄 ；自發性心肌病變及體脂肪代謝異常疾病，上訴人先後於 93年8 月3 日當日進行心導管手術云云一節（本院卷㈢第 89頁）。然上訴人此部分病症之產生與其於91年11月29日 因被上訴人之植牙手術間，相隔較久，且又無證據證明， 有相當因果關。上訴人此部分主張，尚難採信。 ㈤上訴人主張於前述（㈣）罹病期間，因身體狀況欠佳，遲未 能進行植牙人造牙根做後續之植牙手術，待上訴人93年8 月 5 日自高雄榮民總醫院出院，後被上訴人原所植入之人工牙 根座處牙床肉已長滿，需再行將牙床肉割開始能植入合金材 質之人工牙根。被上訴人乃於94年1 月8 日、同年1 月15日 再次為上訴人進行人造牙根手術。又於94年5 月29日再次為 上訴人進行人造牙根手術，因被上訴人行為已對上訴人牙床 骨反覆造成損害等語，為被上訴人否認。查，上訴人主張原 植入人造牙根手術失敗，原植入上訴人下顎右後方之牙根座 植體未能與牙床骨密合，而出現鬆動現象，被上訴人無視於 應先拔除舊植體在於原植入處填入骨粉，待牙骨復原後重新 植入新植體，竟逕行割開上訴人復元之牙床肉，於拔除原人 造牙根座後立即重新植入較大之人造牙根座一節，依系爭09 50394 號鑑定書鑑定意見㈥所載：「當人工牙根發生鬆動時 ，表示周圍骨頭並未與人工牙根密切接合，需要移除該人工 牙根。而要在原植牙區重新植入人工牙根時，有2 種作法： 如果手術醫師判定該植牙區骨頭尺寸容許植入直徑較大之人 工牙根，而且移除原先失敗之人工牙根後齒槽骨並無發炎或
感染之跡象時，是可以馬上植入較大支人工牙根。但若植牙 區之骨頭尺寸已經太薄，無法容許植入較大支之人工牙根， 又或者植牙區發生感染發炎才導致人工牙根鬆動現象時，則 應該將人工牙根移除後，等待感染發炎等症狀消失，然後再 補骨、等骨頭復原、再植入新植體。由於並無病歷記載及Ｘ 光片佐證當時情況，因此無法判斷移除失敗之人工牙根並立 即植入較大之人工牙根是否不當。」等語（本院卷㈠第221 頁）。足認在人工牙根發生鬆動時，需移除該人工牙根，而 要在原植牙區重新植入人工牙根時，須先考量植牙區骨頭尺 寸是否容許植入直徑較大之人工牙根，移除原先失敗之人工 牙根齒槽骨是否有發炎或感染之跡象，可否立即植入較大支 之人工牙根等，但被上訴人並未於病歷記載或有Ｘ光片佐證 上開情事，即無從判斷被上訴人是否有考量上述因素而逕行 拔除牙根，既係因被上訴人未依規定於病歷上記載，致無從 認定被上訴人有無疏失，自難為有利於被上訴人之認定，上 訴人主張被上訴人移除人工牙根之手術有疏失不當之情事， 應為可採。
㈥上訴人主張被上訴人於94年1 月15日於於上訴人之人造牙根 座上安置人造牙根後，於94年1 月20日裝設人造義齒，因被 上訴人先前所植入之人造牙根座之手術不當，上訴人於裝設 人造義齒後臉型即有變形之狀況，自94年3 月10日至94年4 月8 日止，因植入之人造牙根軸向、深淺、長度不一，致義 齒咬合面受力不平均，陶瓷義齒即發生碎裂並嚴重割傷上訴 人口腔情事，而無法正常飲食生活，身心造成重大傷害云云 ，為被上訴人否認。惟查：
⑴依系爭0000000 號鑑定書鑑定意見㈧所載：「人工牙根植 入之深度，依照較早期文獻顯示，長度低於10mm人工牙根 似乎成功率也比較低。然而由於各家植體廠商都致力於改 進此缺點，以現在能搜尋到之文獻來看，經由特殊表面處 理之後，較短人工牙根之成功率也在提升之中。此外，由 於人工牙根能植入深度與病人本身之條件有關。如果無法 經由補骨手術或鼻竇腔增高術等方法增加齒槽骨高度的話 ，也就只能植入較短之人工牙根。補救方法是考慮植入較 多支人工牙根以分攤咬合力，而這些風險也應在手術前與 病人解釋清楚，由病人來決定要採取何種方式治療。醫療 常規並未要求植入的人工牙根深度一定要在10mm以上。」 等語（本院卷㈠第222 頁）。再者，鑑定意見（十）又載 ：「植入之人工牙根方向與深度或許與病人之本身口腔條 件有關，但依據所附資料並無法得知為何植入過淺？而且 究竟是植入較淺或是齒槽骨有部分吸收所導致，從Ｘ光片
並不易判斷。由於所附Ｘ光片均為二度空間的平面攝影， 因此也無法用來判斷人工牙根之間是否平行。」等語（本 院卷㈠第222 頁），另依系爭第0000000 號鑑定書第十四 點所載：「卷附Ｘ光片影像，並非手術當日所拍攝，無法 得知人工牙根周圍吸收係因植入較淺或手術後齒槽骨部分 吸收，故無法鑑定。」等語（本院卷㈡第252 頁反面）， 故依上開鑑定報告所載，因Ｘ光片影像影像為平面攝影， 亦非手術當日所拍攝，無從判斷人工牙根之間是否平行， 以及人工牙根植入過淺之情事。
⑵上訴人復主張於裝設人造義齒後臉型即有變形之狀況，業 據提出照片為佐。而上訴人主張於94年7 月間至被上訴人 診所進行修補，被上訴人告以因義齒與人造植體黏性超強 ，無法將整座義齒拔除，被上訴人即決定先將下顎14支義 齒表層外皮陶瓷用鉗子全部夾碎，再用機器磨光重新製作 ，完成後再套上原義齒底層，致原新2 層之人造牙齒再上 1 層黏上磨光後之牙根肉鐵質，變成3 層，幾天後因下顎 義齒左方再度鬆動，被上訴人於94年8 月3 日決定將上排 義齒14支全部用鉗子夾碎再磨光，試裝上排14支分3 段重 新製作之義齒，被上訴人上開行為是否有違醫療常規等情 ，經聲請行政院衛生署鑑定結果，系爭0000000 號鑑定書 鑑定意見㈦所載：「義齒發生陶瓷破碎原因有很多，以下 為文獻中常提及的因素：⒈人工牙根支持之義齒缺乏像自 然牙之牙周韌帶緩衝作用，因此當病人咬力較大，或是吃 硬食使得上下牙齒撞擊力量較大時就容易使陶瓷破碎（尤 其本案病人上下牙弓都做了人工牙根直持之固定義齒，更 加沒有緩衝空間）；⒉當咬合調整不當以及病人喜歡吃硬 食、咬牙或有夜間磨牙習慣時，使義齒容易遭受較大咬合 力量，陶瓷破碎的機會也就上升；⒊醫師或技工所設計義 齒外型與金屬支架時尺寸拿捏失誤，或是燒瓷時瓷塊中出 現氣泡而使得材料強度變弱，也容易使陶瓷破裂。醫師應 尋找出陶瓷破碎之原因，並想辦法改善此狀況；若是因病 人使用不當造成的話，則應告誡病人，並提供夜間配戴之 保護軟墊。」（本院卷㈠第221 頁反面至第222 頁）。則 義齒發生陶瓷破裂的原因有數種，或因缺乏牙周韌帶緩衝 作用，咬合不當及設計義齒外型與金屬支架時尺寸拿捏有 誤，抑或燒瓷時瓷塊中出現氣泡而使得材料強度變弱，然 被上訴人應試圖改善並尋找上訴人第二次植牙行為後裝設 義齒後陶瓷屢屢破裂之原因（見下述⑸），然此部分因缺 乏被上訴人本應於病歷上之紀錄以及Ｘ光片之拍攝影像， 故無從判斷，同前所述，亦難為被上訴人有利之認定，上
訴人主張被上訴人第二次植牙行為不當，導致裝設之義齒 陶瓷屢屢破裂，其有過失等語，應為可採。
⑶上訴人主張被上訴人為其裝設之義齒陶瓷破碎，然被上訴 人應先考慮將義齒取下重新燒瓷之情形，則倘義齒可以取 下，即應重新燒瓷重做，不得不採取折衷方案時，亦必須 在嚴格條件下始得進行，否則會使整組義齒變得厚更重， 甚至影響咬合高度一節，為被上訴人否認。查，依系爭09 50394 號鑑定書：「當義齒陶瓷破碎時，首先應考慮將義 齒取下重新燒瓷，若無法取下義齒時，陳醫師之方法可屬 另一種折衷方案，然而必須審慎進行，因為此種作法是有 條件的：原義齒邊緣必須與人工牙根支台密合，因為不密 合義齒邊緣，也會造成牙肉腫脹發炎；而且修磨厚度必須 足夠製作第三層之牙套，否則會使得整組義齒變的更厚更 重，甚至影響病人咬合高度，因以鉗子將陶瓷夾碎應非容 易之事。」等語（本院卷㈡第255 頁反面），且系爭1010 23號鑑定意見書所載所載：「依病歷記錄及Ｘ光片影像 ，無法鑑定被上訴人是否有審慎評估此種作法」（本院卷 ㈡第255 頁正、反面），被上訴人既未於病歷為療程、病 況之記載，致無法鑑定被上訴人以鉗子將義齒夾碎之行為 是否有審慎評估此種作法，自尚難遽認被上訴人於處理上 訴人義齒陶瓷破碎之行為時，並無過失。上訴人主張被上 訴人有過失，應為可採。
⑷上訴人主張於94年8 月3 日發現被上訴人為其裝設義齒（ 下排）全部掉落，且植牙之螺絲拴支柱共斷3 支（左後下 方段2 支、右前下方斷1 支），上訴人受有牙齦腫脹發炎 之痛苦，被上訴人植牙不當有過失等情，此部分聲請送鑑 定，依系爭0000000 號鑑定書㈦載有：「植牙螺絲栓支柱 斷裂為人工牙根治療常見併發症之一，其原因為螺絲栓支 柱承受超過負荷咬合力，而義齒與人工牙根各零件所承受 之咬合力量大小，除了與病人本身咬力、咀嚼習慣，以及 是否有磨牙緊咬現象有關之外，人工牙根數量、軸向、於 口內分佈位置、咬合設計等有關整體口腔重建設計都會影 響此力量之大小。當支柱斷裂後，義齒與人工牙根之間出 現空隙，食物會堆積於其中，牙內也就會腫脹發炎。」等 語（本院卷㈡第255 頁反面），基此，上訴人植牙螺絲栓 支柱斷裂，原因諸多，然被上訴人於94年1 月8 日將上訴 人為第二次植牙行為裝上螺絲後，被上訴人本應於病歷記 載植牙後裝設螺絲之情形及裝設前、後之拍攝Ｘ光片記錄 ，竟未為之，故無從判斷其有無過失，自難為被上訴人有 利之認定，上訴人主張因被上訴人第二次植牙有過失導致
螺絲支柱斷裂，上訴人受有牙齦腫脹發炎之痛苦等情，應 堪認定。
⑸再參以被上訴人於系爭刑案中自承：「依病歷記錄，94年 1 月8 日是裝螺絲，94年1 月12日有1 顆下顎側門齒有感 染，我是治療那顆牙。94年4 月12日再裝上顎假牙，下顎 是打模型，有裝臨時假牙。94年4 月13日因為5 、6 、7 位置的上顎假牙陶瓷破裂情形，同日裝下顎假牙，試戴及 調整上下顎咬合面及角度到94年4 月21日，94年4 月21日 把上下顎假牙固定，94年8 月7 日早上10點到我診所，我 發現他上顎的5 、6 、7 位置的上顎假牙陶瓷又有破裂情 形（整個面都掉下來），我就重新幫他打模型。94年8 月 13日再調整上下顎咬合面及角度，94年8 月19日整個下顎 假牙的陶瓷完全破裂掉落，只剩裡面的金屬底，我就重新 再打模做陶瓷外體，94年月25、26日再試戴等語（97年度 偵續字第393 號98年2 月27日訊問筆錄），依被上訴人自 行陳述，在94年4 月12日上顎假牙裝好後，翌日即有上顎 假牙陶瓷破裂情形，於4 月21日上下顎假牙固定後，8 月 7 日上顎假牙陶瓷又有破裂情形，短短數日、數月間，裝 設之假牙反覆有陶瓷外觀破裂掉落之情形，復佐以94年1 月12日之左下側門根管治療未於病歷記錄記載，無法得知 該根管治療之必要與否及所需時間，亦有前揭0000000 號 鑑定書在卷可稽（本院卷㈢第251 頁反面至第252 頁）， 上訴人主張被上訴人於94年1 月8 日之後第二階段之植牙 行為之後，因義齒咬合面受力不平均，陶瓷義齒即發生碎 裂並割傷上訴人口腔、且飲食咀嚼咬合困難、口腔痛苦異 常，人造義齒脫落，上訴人長期處於處吞義齒之危險等情 ，自屬有據。
㈦綜上所述，被上訴人於91年11月29日為上訴人實施植牙手術 ，未能審酌上訴人斯時為63歲之年齡及身體狀況，並實施手 術可能產生之併發症風險，未能向上訴人善盡告知其病情、 治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，並植 牙手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，被上 訴人復未將根管治療過程於病歷上記載，有違前揭醫師以及 醫療法之規定，致上訴人於數日後即因猛爆性肝炎住院治療 ，之後被上訴人再於94年1 月8 日實施第二階段之植牙手術 ，又陸續於數日內屢屢發生咀嚼困難、陶瓷義齒碎裂之情事 ，則被上訴人所為前揭植牙手術係有過失，致上訴人身體健 康受有損害，賠償前揭規定，應損害賠償責任。 ㈧上訴人得請求之損害賠償項目、金額為何？
⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第第 193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。上訴 人就被上訴人因實施之植牙手術所受之損害，應負賠償之 責，已如前述。茲就上訴人各項請求是否准許，分述如下 。
⑵醫療費用：上訴人主張其因植牙手術之實施受有猛暴性肝 炎，因而於阮綜合醫院治療之醫療費用36,050元，以及於 94年11月10日因第二次植牙後受有牙齦腫脹發炎而於維恩 牙醫診所看診治療之醫療費用18,000元，共計54,050元， 並提出醫療單據為憑（原審雄調卷第16至19頁及第34頁） ，均核屬必要費用。此外，其餘上訴人日後胃潰瘍、心臟 疾病分別住於阮綜合醫院、高雄榮民總醫院住院之醫療費 用，因與被上訴人實施植牙手術間無相當因果關係，故此 部分應不予准許。
⑶精神上損害：按精神慰撫金之酌定，除被上訴人所受之傷 害程度外，尚應審酌兩造之身份地位、學識經歷、財產狀 況及被上訴人痛苦程度等節以定之。上訴人因前揭植牙手 術之實施產生猛爆性肝炎之病症傷害，陶瓷義齒即易發生 碎裂而割傷上訴人口腔，飲食咀嚼咬合困難，口腔痛苦異 常，又因人造義齒脫落，長期處於處吞義齒之危險，已如 前述。上訴人因其身體受有傷害而有精神上之痛苦，應為 可採。上訴人自得請求因受傷而有非財產上損害。查，上 訴人係長期擔任高雄市商業會理事長及多處行政機關之常 務理事或顧問，被上訴人擔任牙醫師工作，除據兩造陳明 外，本院審酌前揭兩造社會地位、經濟情況及被上訴人因 植牙手術所受之痛苦程度等一切情狀，認被上訴人請求之 精神慰撫金以40萬元為適當，逾此範圍之請求，尚屬無據 。
⑷被上訴人得請求醫療費用54,050元，以及精神慰撫金40萬 元，合計454,050 元，被上訴人得請求之金額應為454,05 0 元。
六、被上訴人依委任契約債務不履行請求被上訴人賠償損害，有 無理由？
上訴人另依委任契約債務不履行法律關係及民法第227 條、 第227 條之1 請求被上訴人賠償醫藥費用及非財產上損害， 然上訴人前揭依侵權行為損害賠償之請求為有理由，且項目 又相同，則此部分無庸審酌，附此敘明。
七、上訴人主張解除兩造間委任契約，請求返還已給付之定金20 萬元，有無理由？
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；民法第227 條定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害；債權人於有第226 條之情形時，得 解除其契約，民法第226 條第1 項及第256 條分別定有明文 。上訴人主張被上訴人前揭手術行為已違背現代醫學知識及 常理，復未盡善良管理人之注意義務，依民法第227 條、第 256 條、第226 條規定，主張解除兩造間委任契約一節，然 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，準用關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利，然依前揭規定，僅有在 可歸責於債務人之事由致給付不能時，始得請求解除契約， 本件被上訴人為上訴人實施植牙手術，業已裝設義齒完畢， 已經完成等情，為兩造所不爭執（原審卷第134 頁），故被 上訴人所為非屬給付不能，故上訴人主張被上訴人依前揭規 定主張解除契約，洵屬無據，不應准許，其請求返還已給付 之定金，為無理由。
八、被上訴人主張上訴人尚有未付之植牙手術費用854,320 元， 並以其與上訴人得請求之損害賠償金額為抵銷，有無理由？