臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈠字第8號
上 訴 人 桂華營造股份有限公司
法定代理人 黃啟昌
訴訟代理人 賴世忠
侯永福律師
複 代理 人 謝佳蓁律師
陳旻沂律師
被 上訴 人 澎湖縣政府
法定代理人 王乾發
訴訟代理人 林獻瑞
林文藻
謝曜焜律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國91年7 月31
日臺灣澎湖地方法院90年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於102 年6 月5 日辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰參拾捌萬零伍佰參拾伍元，及自民國九十年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾玖萬伍仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰參拾捌萬零伍佰參拾伍元為上訴人供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由
一、上訴人之法定代理人原為羅王美蘭，嗣於本院先後變更為方 慶輝、張薰予、黃啟昌，有公司變更登記表可稽（本院更卷 ㈠第42至43、175 頁、更卷㈡第539 頁），方慶輝、張薰予 、黃啟昌先後聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘 明。
二、上訴人主張：伊於民國87年10月間承攬被上訴人之澎湖縣馬 公第二國中操場地下停車場新建工程（下稱系爭工程）。伊 已完成系爭工程，並經被上訴人驗收合格。伊完工後發現實 做數量較契約數量增加10% 以上，連同漏列預算項目，應追 加工程款新台幣（下同）971 萬5393元。而伊係按圖施工， 且於決算時始確定實做數量，無須變更設計，乃向被上訴人
聲請追加工程款，詎被上訴人以伊未於完工前聲請變更設計 而拒未給付。爰依承攬關係，求為命被上訴人如數給付，並 加計法定遲延利息，暨聲請附條件假執行宣告之判決。（至 上訴人於原審請求被上訴人給付工程尾款409 萬3525元及履 約保證金9 萬3024元本息部分，業已確定，非本件審理範圍 ，不予載述。）
三、被上訴人則以：系爭工程屬總價結算契約，如實做數量較契 約數量增減10% 以上，其逾10% 之部分，固得以變更設計增 減之，但至遲應於完工前經兩造合意後始得為之。上訴人於 完工前未向伊提出變更設計之申請，完工後始為申請，伊未 同意辦理，上訴人即不得請求追加工程款。若伊應給付上訴 人實做數量較契約數量增加10% 以上者，則實做數量較契約 數量減少10% 以上部分亦應扣除等語，資為抗辯。四、上訴人於原審請求被上訴人給付1390萬1942元（含追加工程 款971 萬5393元、工程尾款409 萬3525元及履約保證金9 萬 3024元）本息，經原審判決被上訴人應給付上訴人418 萬 6549元（即工程尾款409 萬3525元及履約保證金9 萬3024元 ），及自90年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，並定相當擔保為假執行及免為假執行之宣告，而駁回上訴 人其餘之訴。兩造均就其敗訴之其中部分提起上訴，上訴人 聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人應再 給付上訴人971 萬5393元，及自90年9 月20日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。原審判決命給付部分，除確定部分 外，利息減縮自90年9 月20日起算。㈢願供擔保請准宣告假 執行。㈣被上訴人之上訴駁回。被上訴人則聲明：㈠原判決 關於命被上訴人給付超過33萬4350元本息部分，及該部分假 執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄 。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。㈢上訴人之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。至原審判決被上訴人應給付上訴人工 程尾款33萬4350元本息部分，未據聲明不服，已告確定。嗣 經本院前審駁回兩造之上訴，並將原判決所命給付（除確定 部分外）之利息，減縮自90年9 月20日起算。兩造均就其於 本院前審聲明範圍提起第三審上訴，被上訴人上訴部分，經 最高法院於95年2 月16日以95年度台上字第242 號判決駁回 其上訴，業已確定；而上訴人上訴部分，經最高法院廢棄發 回。於發回後上訴人聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢 棄。㈡被上訴人應再給付上訴人971 萬5393元，及自90年9 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於87年10月27日簽訂工程契約書，約定上訴人以契約總 價1 億2720萬元承攬澎湖縣「馬公第二（文光）國中操場地 下停車場新建工程」，並約定按照契約總價結算。嗣於89年 2 月29日因系爭工程變更設計而議定再加價1282萬0828元， 總價款增加為1 億4002萬0828元。
㈡系爭工程於89年12月完工，被上訴人於90年2 月21日驗收合 格，上訴人亦交付保固切結書予被上訴人。於原審判決後， 被上訴人就工程尾款部分，已給付上訴人33萬4350元。 ㈢上訴人於90年1 月17日函請被上訴人先保留結算作業，復於 90年2 月15日、27日，申請被上訴人辦理變更設計，並追加 工程款971 萬5393元，惟被上訴人不同意。六、兩造爭執事項：
㈠上訴人得否請求被上訴人給付追加工程款？
㈡如可，上訴人得請求之金額若干？
七、上訴人得否請求被上訴人給付追加工程款？ ㈠上訴人主張伊陸續按施工階段完成工程項目，發現實做數量 較契約數量增加10% 以上，契約內工程項目計算錯誤及漏列 共達24項，得請求追加工程款971 萬5393元等情，為被上訴 人所否認。查系爭工程契約書第7 條第2 項約定：「本工程 按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工 程項目或數量有增減時，就變更部份予以加減帳結算，若有 相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價之比 例增減之。」是系爭工程採總價結算，非按實做數量結算， 僅於變更設計致工程項目或數量有增減時，始得就變更部分 辦理加減帳。又系爭工程契約書第12條第2 項約定：「契約 內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之 差異者，甲方（即被上訴人）得依乙方（上訴人）之申請， 以下列方式辦理變更設計。」同條第3 項約定：「屬總價結 算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減百分之十以上 ，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。」依此規定 ，僅實做數量與契約數量增減10% 以上者，其逾10% 部分， 即得請求以變更設計增減之。易言之，一方有增減10% 以上 事實，而據以請求，他方即必須辦理變更設計增減之，要非 雙方當事人尚須有變更設計之合意。至於變更設計須事先洽 商者，係指工程施工中，遇有工作內容或施工方法或品質與 施工圖說不同，或變更原設計、原規劃而言，此時因工作內 容或範圍與原設計不同，自應洽商變更設計。惟本件上訴人 請求增加給付部分，其工作內容、範圍均係按工程圖施作，
僅實做數量超過契約所約定數量，顯非須有變更之合意始能 繼續施工之問題。被上訴人抗辯追加部分應於完工前與其洽 商是否變更設計，尚不足採。
㈡又系爭工程雖於89年12月完工，被上訴人於90年2 月21日驗 收合格，上訴人於90年1 月17日函請被上訴人先保留結算作 業，復於90年2 月15日、27日申請被上訴人辦理變更設計， 並請求追加工程款，為兩造所不爭執。惟系爭工程採全部工 程完成後，始辦理驗收，非採分段驗收，是以，應至施工完 成，正式驗收時，始確定實做數量有無增減逾10% 情事。倘 若工程進行中，即必須先辦理變更設計，待全部完工驗收結 算時，增減數量勢將出現誤差，則系爭工程契約第12條第3 項有關增減逾10% 之約定，亦失其意義。是被上訴人所辯系 爭工程已完工驗收，上訴人之負責人已於竣工計價單上簽認 ，不容再請求追加工程款云云，殊無可採。至被上訴人雖以 ：系爭工程施工中，已分13次估驗，上訴人應於估驗時知悉 實做數量有無增減，既表示估驗表內容實在，即已核對無訛 或拋棄數量有增加之意思表示，自不得於完工驗收後始提出 云云。惟依一般工程慣例，估驗程序僅係概估各期工程進度 ，藉以辦理分期計價，與驗收是否合格究屬不同，否則估驗 後何須再有驗收、結算之程序，是工程縱經估驗計價，並非 表示工作物已階段完成，期間均可能因追加、變更、或契約 內容有誤等其他因素，而有所變動，估驗後而因驗收不合格 ，而須補正缺失之情形，所在多有，故應俟驗收通過後，方 能精確計算實際施作之項目、數量。更遑論系爭工程確有上 訴人實做數量增減逾10% 情事，業已鑑定明確（詳如後述） ，被上訴人抗辯上訴人應於估驗時即提出實做數量增減逾10 % 云云，亦不足取。
㈢再者，被上訴人於90年3 月16日發函上訴人，表示系爭工程 應追減工程款，將於驗收決算時辦理減帳等語，有該函可稽 （本院重上卷第222 至223 頁），並於本件訴訟第一審提出 工程尾款應追減此金額之抗辯。惟上訴人並未同意被上訴人 之減帳計價（本院更卷㈢第662 頁背面），則被上訴人就實 際數量較契約數量減作逾10% ，於工程竣工驗收後逕主張減 少報酬，足證有關實做數量有無增減逾10% ，兩造契約之真 意並未約定須於工程完工驗收前洽商是否變更設計，始得追 加減工程款。被上訴人雖抗辯：伊結算時，並未扣減上訴人 減作金額，僅留列為爭議款項，實際上並未減帳處理，被上 訴人雖曾主張追減工程款33萬4350元，然因鑒於係在完工後 提出，不符合變更設計追加減帳應於施工前或完工前提出之 規定，故原審判決被上訴人應給付該33萬4350元，伊並未提
起第二審上訴，且已將該款給付上訴人云云。惟被上訴人於 90年3 月16日發函上訴人，表示系爭工程將於驗收決算時辦 理減帳，又於本件訴訟第一審提出工程尾款應追減此金額之 抗辯，即已將減帳之意思表示通知上訴人，並不因事後有無 給付上訴人該追減金額而影響其效力，所辯難以採取。 ㈣至前述系爭工程契約第12條第3 項係引用內政部營建署86年 2 月25日內營字第867239號函附工程契約範本第12條第3 項關於「屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量 增減百分之十以上，其逾百分之十之部分，得以變更設計增 減之。」之條款，為兩造所不爭，而該條款所謂「屬總價結 算方式之契約」，即「總價承包」之契約，所謂「實做數量 」，係指「依合約圖說規定實際上已做之數量」，至於變更 設計部分應於工程完工前辦理等情，有內政部營建署92年9 月9 日營署工程字第0000000000號函可稽（本院重上卷第 150 頁），惟此僅為行政機關就其定型化契約範本所為之函 示，並不能拘束兩造訂約之真意，不足採為有利被上訴人之 證據。準此，上訴人依系爭工程契約之約定，請求就實做數 量較契約數量增減10% ，為適當之調整，應屬有據。八、上訴人得請求之金額若干？
㈠上訴人得請求之金額若干，應視其實做數量是否逾10% 而定 ，兩造合意由台灣省結構工程技師公會鑑定（本院更卷㈠第 80頁），經該公會鑑定及補充鑑定結果，認系爭工程部分項 目增減已達10% 以上，逾10% 以上增減合併計算後如附表所 示，被上訴人尚應給付上訴人238 萬0535元，此有鑑定報告 3 冊（隨卷外放）、該公會102 年4 月30日（102 ）省結技 （九）卿字第5110號函可憑（本院更卷㈤第1178至1180頁） 。該公會由結構技師馬道奇、鍾肇滿、陸怡堯鑑定，其中馬 道奇到庭稱：鑑定工程項目分兩類，即現場可丈量項目及涉 及開挖顯有困難項目，屬於可丈量部分，因作業時間、經費 有限，先做電腦內頁的數量計算分析，再至現場做大尺寸面 積的丈量及確認，丈量結果與電腦內頁的數量計算分析大致 吻合；開挖顯有困難項目，有參考施工日報表所登載數量， 但伊等發現施工日報表所登載的數量與預算書的數量完全一 致，因完全一致就不需要鑑定，伊等乃釐清問題的原意，將 實際數量計算出來，如鋼筋列為開挖顯有困難項目，鑑定單 位是以工程圖說來計算，委託專業估算公司計算，3 家估算 公司依圖計算結果都不一樣，其數量都會有合理誤差，伊等 都會去核對施工日誌、或取平均值、或再核對的方式來鑑定 數量等語（本院更卷㈢第604 背面、605 頁）。且就現場丈 量有疑義部分，業經本院會同兩造及鑑定人馬道奇至現場實
際勘測明確，製有勘驗筆錄可按（本院更卷㈣第840 至864 頁）。是該鑑定報告及補充鑑定，就可丈量項目係經鑑定人 至現場會勘、丈量，就開挖顯有困難部分乃參酌工程圖說等 文件，據以計算，並已詳列計算式，及說明因施工日報表所 登載數量與預算書數量完全一致，因完全一致即不需要鑑定 ，而無法參考施工日報表之理由，核屬客觀、公允，堪以採 信。
㈡上訴人雖主張：本件原工程與追加工程乃屬不同之兩契約， 追加工程部分兩造另有簽訂追加工程契約，故在計算施作工 程是否超出契約約定數量之10% 時，應分別計算，鑑定單位 竟合併計算，尚有違誤云云，為被上訴人所否認。查，系爭 工程係於87年10月20日公開招標，由上訴人以1 億2720萬元 得標，兩造於同月27日訂立合約，另於89年2 月24日，上訴 人應被上訴人之要求，就本工程變更設計新增數量單價進行 議價，於89年2 月29日完成議價手續，總計加帳1282萬0828 元，合約複價為1 億4002萬0828元，工程期限依合約金額比 例給予展延工期60日曆天等情，業據上訴人於起訴狀載述明 確，並有被上訴人89年4 月15日八九澎府建程字第18936 號 函、系爭工程（第一次）變更設計新增數量議定紀錄、變更 設計議定書、新增單價議定書可稽（原審卷㈠第104 至112 頁）。而上開變更設計係依據系爭工程契約第12條第1 項之 約定辦理，則該變更設計部分既係對於原契約而為變更追加 ，並與原契約合併計價，系爭工期並因而延展，是原契約已 與變更追加部分合併而成立一新契約，縱兩造另再簽訂追加 工程契約，亦僅屬補充約定性質，要無成立兩契約之餘地。 從而，上訴人主張原契約與變更設計部分為兩契約，計算施 作工程是否超出契約約定數量之10% 時，應分別計算云云， 委無足採。
㈢上訴人又主張：系爭工程就「挖方廢土處理」項目之計價， 應包括土方及岩方，此經最高法院95年度台上字第242 號判 決所認定，應有既判力，鑑定結果竟扣除岩方數量計價，顯 然有誤云云。惟查，系爭工程契約附件之工程標單關於「挖 方、廢土處理」之工程項目，記載「岩方折價承商處理」、 「土方依甲方（即澎湖縣政府）指示運棄」及數量、單價、 金額等項，但未載明計價是否包括土方及岩方，有該工程標 單可稽（原審卷㈠第50頁），契約附件之「澎湖縣政府建築 工程附帶說明書」（原審卷㈠第154 頁）第10條約定：「本 工程挖方包括石方在內，不另計價，合約說明書有所出入， 以本件說明書為依據。」依此規定，系爭工程就「挖方、廢 土處理」項目應包括土方及石方，惟石方不另計價，是上訴
人所述石方應為計價云云，自不足採。至於最高法院95年度 台上字第242 號判決，僅就上訴人請求被上訴人給付工程尾 款及履約保證金計418 萬6549元，暨被上訴人請求上訴人應 給付玄武岩價值375 萬9175元並為抵銷抗辯部分有既判力， 對於系爭工程就「挖方廢土處理」項目之計價是否應包括岩 方，並非訴訟標的之法律關係，應無既判力。矧者，上開判 決理由所認定系爭工程標單「挖方、廢土處理」項記載「岩 方折價承商處理」之真意，係指被上訴人無須另支付上訴人 挖運玄武岩費用，而由上訴人自行處理玄武岩所得抵付該部 分挖運費用等情，亦無從推認系爭工程就「挖方廢土處理」 項目之計價應包括岩方，尚難採為有利上訴人之認定。 ㈣上訴人另主張：鑑定單位就後開工項有漏列、漏算或少算情 事，即：①回填夯實部分之梯形工作空間、②整地GL+130、 GL+60 部分，有回填夯實至130 公分、60公分高度、③操場 植草區之回填夯實、④地下室1 ：2 防水水泥粉刷加瀝青防 膠2 公厘，應加計上下延伸0.3 公尺、⑤混凝土2500磅部分 ，合約係以5 公厘計算，違反圖說以5 公分計算，鑑定報告 以5 公厘計算，並不合理；且追加部分未計算圍牆、廣場、 機車棚、⑥契約就混凝土3000磅部分漏列，鑑定報告將混凝 土3000磅與混凝土3500磅合併計價，與約不合，應分開計價 ，⑦鋼筋部分不應扣除損耗、⑧普通模組立及支撐追加部分 有少算、清水模組立及支撐有漏算情事、⑨鋼管鷹架及尼龍 安全網、⑩5 公分厚噴混凝土護坡、鋼絲網、5 公分PVC 洩 水管、⑪外牆洗石子、圍牆洗石子、⑫廣場貼人造窯燒花崗 石與步道貼人造窯燒花崗石應分別列計、⑬混凝土3000磅泵 送及澆置追加工程部分，是鑑定結果不足採云云。然查： ⒈上開部分經馬道奇技師到庭鑑定稱：圖說上有標示應回填夯 實者，公會鑑定時就會將數量計入，伊有計算梯形工作空間 ，至於整地GL+130、GL+60 部分，雖圖說有標示回填夯實， 但未見相關施工報告或夯實度報告，故列為整地，整地與夯 實之步驟類似，惟夯實之步驟較為繁複，整地之要求度較低 ，操場植草區則未能於圖說上認定為夯實；2500磅混凝土部 分，結構體應為5 公分，圖說記載為5 公分，但標單誤載為 5 公厘，伊計算406 立方米是以5 公分計算，扣除其他非結 構混凝土部分，鑑定數量為41立方米，因其他部分非結構混 凝土，另2500磅混凝土部分有計算圍牆、廣場、機車棚， 3500磅混凝土部分，亦有計算看台、圖號18/37 部分，並將 3000磅混凝土的計算數量併入3500磅混凝土部分；鋼筋部分 扣除損耗及工作筋減除加工費用，因節切、損耗於施工過程 是必要的，只是為防止重複計算，不同時期之施工規範有不
同規定，損耗是可以計算在數量中，不應全部由承包商承擔 損耗，系爭工程當年沒有施工規範，所以取中間值，材料費 用有計入工程費損耗，加工費則不計入，此金額大約是兩造 主張金額的折衷，損耗一般是廢料，無加工之必要，故損耗 部分之加工費應予扣除；原設計單位合約就清水模板的數量 是20450 ，鑑定單位鑑定清水模板數量是22057 ，皆高於原 合約數量，並未漏算；鋼管鷹架尼龍安全網部分，合約數量 是1833平方公尺，鑑定數量是1844平方公尺，也高於合約所 規定數量，其中差異在於原設計單位有拿出照片顯示實做數 量，鷹架尼龍安全網因空間太小，所以局部沒有施作，監造 單位出示照片，照片中鋼管的下面是三腳架，不需要再往地 下層去設置鋼管，所以數量比較少，上訴人提出之照片看不 出角度及位置，亦不能確定是否為系爭工程工地；5 公分厚 噴混凝土護坡、鋼絲網、5 公分PVC 洩水管部分，鑑定時是 根據監工單位提供施工紀錄及照片，並經被上訴人說明此部 分僅有局部施作，故就局部施作部分加以計算；外牆洗石子 、圍牆洗石子均有計算，僅非計入上訴人主張之項目，因無 論圍牆或外牆均單價相同，並無影響等語（本院更卷㈤第 1097至1103頁）。
⒉又台灣省結構工程技師公會亦函稱：就附表序號二之2 「回 填與夯實」部分，鑑定數量詳鑑定報告附件十之計算式；就 序號二之6.2 「混凝土2500psi 泵送及澆置」部分，局部包 含圍牆、廣場、機車棚，鑑定數量包含圍牆、車棚、司令台 、追加工程等；就序號二之7.1 「混凝土3000psi 泵送及澆 置」與序號二之7.2 「混凝土3500 psi泵送及澆置」部分， 因本案建築師提示施工紀錄文件，混凝土3000psi 係以混凝 土3500psi 施作，且已經以3500psi 計價，又本案建築師提 示完工核定之竣工圖亦修正註明3000psi 為3500psi ，故鑑 定報告計算式將3000psi 及3500psi 合併計算；就序號二之 13「清水模板組立及支撐」部分，鑑定數量計算式詳鑑定報 告附件十；就序號二之16、17、18「5cmTH 厚噴混凝土護坡 」、「鋼絲網」、「5cmPVC洩水管」部分，依契約圖說張 號64/92 、圖號S0-03 所示，A-A 剖面（SEC.A-A ）上標註 「視土質狀況調整坡度，必要時坡面噴漿保護」，與B-B 剖 面規定必須施作「5cmTH 厚噴混凝土護坡」加「鋼絲網」及 每3m埋設「5cmPVC洩水管」之硬性規定及內容明顯有別。而 按建築師提示實際施工紀錄照片，地下室之北側及東側之 A-A 剖面，因屬校地內部範圍，腹地充足，必要時可調整開 挖坡度，原設計並對「噴漿保護」以選項方式以現場情況調 整。是鑑定單位參照圖說規定及標單數量、設計原意、監造
建築師提示說明及照片，為鑑定數量之依據。桂華公司主張 沿著建築物周邊全面施作，與鑑定單位見解不同；就序號二 之5 「地下室外牆1 ：2 防水水泥粉刷加瀝青防水膠2 公厘 」部分，澎湖縣政府主張「此部分防水功能地下一、二層總 高度是7.05m ，加計往下延伸30公分，為合理施作範圍，按 此計算實做數量為3006.8㎡」，應屬正確，故實做數量應為 3006.8㎡等情，有該公會102 年4 月30日（102 ）省結技（ 九）卿字第5110號函可稽（本院更卷㈤第1178至1180頁）。 ⒊再上訴人就「普通模組立及支撐」、「混凝土3000磅泵送及 澆置追加工程」部分，係請求將原契約與追加部分分別列計 云云，惟原契約與追加部分已合併為一新契約，業如前述， 上訴人請求將上開項目分別列計，即無足取。另就「廣場貼 人造窯燒花崗石與步道貼人造窯燒花崗石」部分，經本院勘 驗現場，該廣場與步道材料均屬10×10CM人造窯燒花崗石， 僅顏色不同，廣場為綠色、步道為灰色，兩處乃為相連接， 僅以排水溝為界，業經本院勘驗在卷，有本院勘驗筆錄及照 片可參（本院更卷㈣第841 、844 至847 頁），是兩者於變 更設計議定書雖分屬五之1 、五之3 不同項次（原審卷㈠第 110 頁），實質上單價相同、材質相同、工法相同，自應合 併計算施做數量。況契約並無規定實做數量較契約數量增減 10% 應以單項計算，且系爭工程有原契約及變更追加部分， 其中同工項部分之變更，亦應合併計算，是上訴人主張「廣 場貼人造窯燒花崗石」與「步道貼人造窯燒花崗石」部分， 應分別計價，尚不足採。鑑定報告合併計算施工數量有無超 過10% ，對上訴人並無不公平之處，應屬可採。此外，上訴 人就其主張漏列、漏算或少算部分，未能提出有實際施作或 有施作必要性之確切證據以資證明，尚難為其有利之認定。 基上可知，上訴人所稱鑑定有漏列、漏算或少算部分，或因 無法證明有施作、或因計算方式與鑑定單位見解不同、或因 該數量應歸屬項次不同，致上訴人與鑑定單位認定數量有所 出入，難認鑑定單位有何失誤之處。鑑定人馬道奇及鑑定單 位台灣省結構工程技師公會既就上訴人指稱失誤部分說明其 計算之依據，並無瑕疵，自堪採信，是上訴人上開主張自不 足採。
㈤至被上訴人以：鋼筋部分，損耗與工作筋數量不應計入鋼筋 使用數量，應全數扣除；且版筋握持長度為30公分，計算時 應以「版與樑交接處之樑側」起算，鑑定報告則自版之中心 起算，導致有超算之錯誤；普通模板組立及支撐之計算亦有 錯誤云云。第查：
⒈鑑定人馬道奇技師稱：鑑定單位到現場時，鋼筋已都列為開
挖顯有困難，鑑定單位無法確認，是以工程圖說來計算，委 託專業估算公司一根一根計算，三家估算公司依圖計算結果 都不一樣，其數量都會有合理的誤差，伊等都會去核對施工 日誌、或取平均值、或再核對的方式來鑑定數量；又鋼筋部 分之損耗與工作筋數量應全數扣除係94年後之工程規範，並 非為系爭工程時之工程慣例；鋼筋因節切、損耗於施工過程 是必要的，只是為防止重複計算，不同時期之施工規範有不 同規定，損耗是可以計算在數量中，不應全部由承包商承擔 損耗，系爭工程當年沒有施工規範，所以取中間值，材料費 用有計入工程費損耗，加工費則不計入，此金額大約是兩造 主張金額的折衷。又版筋一般位置的握持長度是30公分，但 是若版筋容易發生材料分離的位置，握持長度會較長，被上 訴人提出之中華民國結構工程學會等編著「鋼筋混凝土房屋 結構配筋準則」第36頁，圖表邊樑部分與鑑定報告相同，是 以樑邊起算，而中間樑部分，圖示並無拉力鋼筋的錨定點只 有壓力筋，鑑定報告拉力筋之臨界斷面仍然取樑中心；鑑定 單位一定是以理論值來計算，因為鑑定單位不知道施工單位 是否會為了減低施工費用而改變施作方法，改變施作方法來 減低施工費用稱之為「價值工程」，且大小版塊交接不一， 時間距也不同，施工單位可能會因應現場狀況而改變施工方 式，鑑定單位鑑定時，沒有辦法考量版塊交接直通性，伊不 否認其存在，而且鑑定單位估算數量，不可能將廠商的價值 工程考量進去，這是估算工程界的慣例，不能將價值工程納 入估算工程內，可能會造成數量爭議，所以鑑定單位是不能 這樣估算的，鑑定人的計算方式就是每塊版塊搭接過樑就加 30公分的計算方式等語（本院更卷㈢第605 頁、卷㈤第1102 、1195至1196頁）。
⒉又台灣省結構工程技師公會函稱：就附表序號二之10、11「 中拉力鋼筋組立及加工」、「高拉力鋼筋組立及加工」部分 ，關於「圖說規範版筋握持長度為30公分，鑑定時是否以過 樑一半再加30公分為計算方式」部分，依據「混凝土工程設 計規範與解說」第五章鋼筋伸展長度須自臨界斷面算起，鑑 定報告參考樓板鋼筋設計時，最大彎矩位於樑之中點，樑之 中點視為臨界斷面，以此位置計算伸展長度，尚符相關法規 ；關於「箍筋部分是採雙處彎或單處彎計算」部分，A （即 單處彎）、B （即雙處彎）兩者施工方式，皆屬於原設計許 可，鑑定報告採用施工慣例之B 雙處彎計算，優點為施工迅 速、省工，缺點為鋼筋用料較多，考量原設計編列預算樑箍 筋原意為A 方式，鑑定報告修正局部位置以A 方式估算，惟 基礎樑箍筋（計76.05 噸）因尺寸較大，必須採用B 、C （
即雙箍筋）形式施工，鑑定報告柱之箍筋亦採用A 方式估算 。又就「普通模板組立及支撐」部分，被上訴人主張「貴會 鑑定報告第三冊第10003 至10197 頁，所有工程項目普通模 板之統計數字為18493.66㎡，補充鑑定數量有統計錯誤，請 鑑定人再確認是否正確」、「本工程地下室筏基採倒T 形設 計，除了少部分污水槽、集水槽採清水模外，按理FS板無施 作普通模板之必要，但根據鑑定報告第三冊第10003 頁主結 構體分層數量表記載，W050（本工程）之筏基底板普通模板 數量占3944.6㎡，是否有誤？請鑑定人再確認是否正確，若 有誤請修正將整項筏基底板普通模板數量3944.6㎡扣除，實 做數量將為18493.66㎡扣除3944.6㎡」等情，鑑定單位審視 鑑定報告計算式，並無統計錯誤或重複計算情形等語，有該 公會102 年4 月30日（102 ）省結技（九）卿字第5110號函 可憑（本院更卷㈤第1179至1180頁）。 ⒊據上可知，被上訴人雖就鋼筋應如何計算有所爭執，惟因系 爭工程已經完成，鋼筋部分係埋入土中或建築物內，無法再 為丈量，鑑定單位乃核對施工日誌、或取平均值等方式，依 一般工法以鑑定數量，自有其理論依據。就鋼筋之損耗與工 作筋數量是否應計入鋼筋使用數量，兩造契約並無約定，鑑 定單位採折衷法，將損耗與工作筋數量計入鋼筋使用數量、 將損耗與工作筋之加工費扣除，應屬衡平，堪予採取。又就 版筋之計算，鑑定單位依據「混凝土工程設計規範與解說」 第五章鋼筋伸展長度須自臨界斷面算起，並參考樓板鋼筋設 計時，最大彎矩位於樑之中點等情，而為計算，自有理論根 據。而普通模板組立及支撐部分，經鑑定單位重新核算後， 亦無誤算，縱與被上訴人計算方式不盡相同，難認鑑定結果 為不可採。另「圍牆貼玄武岩片」部分，被上訴人對補充鑑 定結果表示不爭執（本院更卷㈤第1103頁），自應以鑑定結 果扣除46萬6709元計算。
⒋至被上訴人提出原負責結構設計之張富昌技師出具之證明書 、鋼筋混凝土房屋結構配筋準則（本院更卷㈤第1221至1225 頁），證明原設計所提供之圖說S0-02 ，10/S-1所規定之計 算握持握持長度時，樓版施工，版筋端部錨定入樑之Ldt 及 Ldc ，應自版與樑交接之樑側為臨界斷面起算，並請求傳訊 張富昌到庭說明，以證明結構業界就握持長度應如何計算一 節。惟鑑定人馬道奇已稱：「邊樑部分與鑑定報告相同，是 以樑邊起算，而中間樑部分，圖示並無拉力鋼筋的錨定點只 有壓力筋，鑑定報告拉力筋之臨界斷面仍然取樑中心」（本 院更卷㈤第1195頁反面），可見其邊樑部分亦係以樑邊起算 。且證人張富昌亦僅能證明施作數量之推論，並不能證明上
訴人實際施作方法及數量，其見解縱與鑑定報告不同，亦不 能遽認鑑定結果即屬違誤，尚無傳訊之必要。
⒌被上訴人雖又提出原子能委員會83年6 月1 日頒布之「放射 性污染建築物事件防範及處理辦法」及「開立無放射性污染 證明」規定、上訴人5 次向主管機關澎湖縣政府建設局申報 查驗之鋼筋無輻射污染之保證書（本院更卷㈤第1232至1250 頁），以證明系爭工程施工期間，歷次向建築主管機關申報 施用於工程現場之無輻射污染鋼筋總量為1547.01 噸，並未 逾契約數量10% 以上云云。惟上訴人則以：上訴人係交出空 白保證書供建築師林獻瑞填寫施用數量，該保證書加總重量 等同契約數量，乃因建築師林獻瑞為規避審計單位查核，故 提出與契約相符數量，自無從推論上訴人實際施作數量與契 約相符，被上訴人應提出本件鋼筋材料商提交之無放射性污 染證明，以確認當時上訴人實際進場施作之鋼筋數量等語。 經核本件契約就鋼筋約定數量為1581噸（987 ＋594 ＝1581 ），而被上訴人提出施用於工程現場之無輻射污染鋼筋證明 書總量為1547.01 噸，與約定鋼筋總量1581噸相較，僅相差 2%，差距甚小，況依被上訴人所計算上訴人使用鋼筋總量為 1660.63 噸（1050.41 ＋610.22＝1660.63 ，詳本院更卷㈤ 第1327頁），較上開保證書總量超出113.62噸（1660.63 － 1547.01 ＝113.62），是上開保證書內容之真實性即非無疑 ，被上訴人既未提出本件鋼筋材料商提交之無放射性污染證 明，以確認當時上訴人實際進場施作之鋼筋數量，尚難僅憑 上訴人5 次向主管機關澎湖縣政府建設局申報查驗之鋼筋無 輻射污染之保證書，即認定上訴人實際使用鋼筋數量。準此 ，被上訴人據以否認鑑定結果，洵不足採。
九、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，自得請求被上 訴人給付系爭工程追加款238 萬0535元。又被上訴人自認於 90年2 月20日即已收受上訴人請求其給付工程追加款通知（ 原審卷㈡第10頁），從而，上訴人依兩造所訂工程契約書， 請求被上訴人如數給付，並加計自90年9 月20日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分 之請求，尚屬無據，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分 別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有 未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執 行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人
敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至兩造 其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均不生影響，爰不逐 予論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書 記 官 戴育婷
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