給付退休金
臺灣高等法院 高雄分院(民事),勞上易字,102年度,10號
KSHV,102,勞上易,10,20130626,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 102年度勞上易字第10號
上　訴　人　上業交通運輸股份有限公司
法定代理人　李姿蓉
訴訟代理人　施秉慧律師
　　　　　　焦文城律師
　　　　　　陳宏哲律師
被上訴人　　黃世賢
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國102 年2 月
19日臺灣高雄地方法院101 年度勞訴字第23號第一審判決提起上
訴，本院於102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之原法定代理人李金石已於民國102 年2 月12日死亡 ，李姿蓉為繼任之法定代理人，並聲明承受訴訟，有聲明承 受訴訟狀、戶籍謄本、公司及分公司基本資料查詢單在卷可 佐（見本院卷第33至35頁），是其聲明承受訴訟，應予准許 ，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人東峯交通運輸股份有限公司（下 稱東峯公司）、上訴人公司、東群交通運輸股份有限公司（ 下稱東群公司）均係由許福島、李金石所設立，三家公司之 經營目的、營業場所均相同。被上訴人於75年4 月進入許福 島、李金石所開設之運輸公司擔任司機，直至75年6 月7 日 ，許福島、李金石始以東群公司為投保單位為被上訴人投保 勞工保險，於96年8 月13日改以上訴人公司為投保單位，故 被上訴人係受僱於同一雇主，迄至100 年8 月止，工作年資 已達25年2 月。嗣於100 年7 月28日，上訴人公司向被上訴 人表示被上訴人年資已滿25年，符合退休資格，需辦理退休 及勞健保轉出，上訴人將發給被上訴人退休金100 萬元，另 需扣除依勞退新制提撥之金額等語，上訴人公司乃於100 年 8 月18日開立發票日100 年8 月22日、票面金額897,000 元 、付款銀行第一銀行七賢分行、票號CA0000000 號之支票1 紙（下稱系爭支票），連同現金131,000 元交付被上訴人， 被上訴人表示須依勞動基準法之規定計算退休金，為上訴人 公司所拒。被上訴人任職年資已滿25年，符合勞動基準法自 請退休之要件，被上訴人亦向上訴人申請自100 年8 月22日 退休，自已生退休之效力。上訴人應依勞動基準法之規定給 付被上訴人退休金。又勞工退休金條例於94年6 月30日施行 後，被上訴人並未選擇適用勞工退休金條例所規範之退休金



新制（下稱新制），是以被上訴人之退休金仍應依勞動基準 法之規定（下稱舊制）為計算。被上訴人於退休前6 個月之 平均工資含「本俸」、「抽分」、「加班費」、「獎金」、 「津貼」為56,285元，年資為25年2 月，上訴人依法應給付 40.5個基數之退休金2,279,543 元，扣除上訴人已給付被上 訴人之系爭支票金額897,000 元及現金131,000 元，合計1, 028,000 元，再扣除上訴人未經被上訴人同意擅自改用新制 而為被上訴人提繳之金額106,038 元後，上訴人尚應給付被 上訴人1,145,505 元（計算式2,279,543-1,028,000-106,03 8= 1,145,505）。為此，依勞動基準法第53條、第55條之規 定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1, 145,505 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、上訴人則以：上訴人公司、東峯公司、東群公司並非同一公 司，被上訴人亦未同時於該三家公司工作，嗣東群公司結束 營業時，因無資產可給付資遣費，故與員工約定將於日後有 資金時再行給付100 萬元。惟東群公司於97年5 月9 日解散 清算時，仍無法支應，故洽商上訴人公司代為支付1,028,00 0 元，被上訴人於100 年8 月18日受領後，卻於100 年9 月 16日主張已於100 年8 月22日自請退休，足見上開金額並非 因被上訴人退休而給付。又被上訴人係於96年8 月始至上訴 人公司任職，至其提出退休之日，尚未符合退休資格，被上 訴人將前後不同公司之年資一併計算，與法不符。被上訴人 係於東群公司結束營業後，至上訴人公司求職，上訴人進用 被上訴人後，於96年8 月31日依勞工退休金條例之規定，以 新制為被上訴人投保勞工保險並提繳退休金，被上訴人亦未 曾提出異議。是本件縱認被上訴人依法得請求退休金，亦應 依新舊制分別計算，且被上訴人在上訴人公司任職至100 年 9 月14日，自應以100 年9 月14日為基準日計算平均工資。 另縱認被上訴人得請求退休金，然被上訴人每月領取之「抽 分」、「加班費」、「獎金」、「津貼」均非屬被上訴人之 工資，均應於計算平均工資時予以扣除，被上訴人之請求並 無理由等語為辯。並聲明：㈠被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈡如受不利之判決，願供願供擔保，請准宣告免為假執行。四、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人911,820 元，及 自民國100 年11月23日起至清償日，按週年利率5%計算之利 息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則辯聲明：上訴駁回 【原審判決駁回被上訴人233,685 元本息之請求部分（1,14



5,505 －911,820 ＝233,685 ），未據被上訴人不服，該部 分業已確定】。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自75年6 月7 日加保於東群公司後，於76年8 月19 日退保，旋於同日投保於東峯公司，迄至87年8 月1 日自東 峯公司退保，而於同日再投保於東群公司，至96年8 月31日 退保，並於同日轉投保於上訴人公司。上訴人公司已於100 年8 月18日給付被上訴人1,028,000 元。. ㈡東群公司於97年5 月9 日解散，並於同年6 月11日清算終結 。
㈢被上訴人於100 年9 月16日向上訴人公司表示自「100 年8 月22日起」自請退休。
㈣被上訴人於東群公司、東峯公司、上訴人公司三家公司工作 之年資，迄至100 年8 月時止，合計為25年2 月。 ㈤上訴人依新制為被上訴人提撥106,038 元，如認定上訴人應 給付退休金與被上訴人，兩造同意自上訴人應給付之金額中 扣除此部分金額。
㈥上訴人自100 年2 月起至100 年9 月14日止所領取之薪資給 付金額及明細如附表一所示。
㈦上訴人公司按月發放與被上訴人薪資中，有「抽分」、「加 班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計算，乃 司機為公司賺取每1,000 元之運費，即可領取其中70元做為 抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到14萬元 後即可領取約2,000 元之獎金，如達15萬元，再加給600 元 ，每多1 萬元即加給600 至800 元不等之獎金，直至獎金上 限8,000 元為止等情；「加班費」係因被上訴人加班工作所 領取，有加班才發給。
㈧上訴人公司依員工任職期間之長短按月發給不等金額之久任 津貼，員工任職滿1 年後，按月即有200 元之久任津貼，以 後每滿1 年再增加200 元，直到滿25年止。如上訴人應給付 退休金與被上訴人，久任津貼不應計入平均工資。六、本件之爭點：
㈠被上訴人任職東群公司、東峯公司、上訴人公司之年資是否 應予併計？被上訴人自請於100年8月22日退休是否有效？ ㈡如上訴人應給付退休金與被上訴人，被上訴人退休金之計算 應採行勞退新制或依舊制計算？
㈢如上訴人應給付退休金與被上訴人，被上訴人之平均工資為 何？「抽分」、「加班費」、「獎金」是否應計入平均工資 ？
七、被上訴人任職東群公司、東峯公司、上訴人公司之年資是否



應予併計？被上訴人自請於100 年8 月22日退休是否有效？ ㈠按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動 之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年 資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法 第57條、勞動基準法施行細則第5 條第1 項分別定有明文。 而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合 夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常 為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行 號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之 經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工 ，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開 由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同 之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給 與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體 認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之 事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工 作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律 上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情 形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質 之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法 規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得 將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主 」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算 ，俾符誠實及信用原則（最高法院100 年台上字第1016號判 決要旨參照）。再參以勞動基準法第20條規定就不同事業單 位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續 予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者 ，其僱用勞工之工作年資，依舉輕明重原則，自應予以合併 計算。
㈡經查：東群公司、東峯公司、上訴人公司於名義上雖係不同 公司，然東峯公司之董事長為許福島、董事為李金石及許峰 鳴、監察人為林碧霞；上訴人公司之董事長則為李金石、董 事為許福島及林碧霞、監察人為許峰鳴；營業地點均在高雄 市○○區○○○路000 號，有公司基本資料2 份在卷為憑（ 見原審卷第17、18頁）。又東群公司雖已於97年6 月11日解 散清算完結，有其基本資料可證（見原審卷第24頁），惟被 上訴人自75年6 月7 日加保於東群公司後，於76年8 月19日 退保，旋於同日投保於東峯公司，迄至87年8 月1 日自東峯 公司退保，而於同日再投保於東群公司，至96年8 月31日退



保，並於同日轉投保於上訴人公司，有被上訴人之勞工保險 被保險人投保資料表在卷可佐（見原審卷第25頁），足見被 上訴人於上開3 家公之勞工保險密接而不間斷。又上訴人公 司依員工任職期間之長短按月發給不等金額之久任津貼，員 工任職滿1 年後，按月即有200 元之久任津貼，以後每滿1 年再增加200 元，直到滿25年止，為兩造所不爭執（見原審 卷第212 頁）。觀以被上訴人自93年起至100 年7 月止之薪 資單據（見原審卷第34至42頁），其按月領取之久任津貼係 逐年增加，甚且被上訴人自96年8 月31日起改投保於上訴人 公司後，其96年9 月份之津貼為4,200 元，與96年8 月份領 取之久任津貼標準相同，益見上訴人公司自始自終承認被上 訴人之前在東群公司、東峯公司所任職之年資。足認上開三 家公司形式外觀雖為不同之法人，然其內部之人事、員工、 財務之管理均屬同一經營集團，堪信上訴人公司與東群公司 、東峯公司實質上為「同一事業」，乃具有實體同一性之雇 主，參諸首開說明，被上訴人主張其在上訴人公司與東群公 司、東峯公司之工作年資應依予合併計算乙節，即屬有據。 ㈢次按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條 定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工之立場，為防止 雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端， 而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工 於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而 無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞 雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終 止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人 行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。查被上 訴人主張自請於100 年8 月22日退休一節，業據提出存證信 函、自請退休申請書各1 份在卷為憑（見原審卷第32頁）， 且自請退休申請書上亦有主管郭清鋤之簽名，足見被上訴人 確已行使該自請退休之契約終止權，則被上訴人自請於100 年8 月22日退休時，併計上開三家公司之工作年資，已達25 年2 月，已符合自請退休之要件。況上訴人公司亦簽發系爭 支票為退休金之給付，日期亦為100 年8 月22日。從而，被 上訴人主張其自請於100 年8 月22日退休，應屬可採，兩造 之勞動契約因而終止，被上訴人自得向上訴人請求給付退休 金。
㈣上訴人公司雖辯稱：系爭支票乃代替東群公司給付與被上訴 人之資遣費，並非上訴人給付被上訴人之退休金云云。然東 群公司與上訴人公司為實質上同一之雇主，已如前述，被上 訴人自東群公司改投保於上訴人公司，應屬受同一雇主僱用



下所為之調動，難認為離職，自無何應發放資遣費之情形， 上訴人此部份所辯，尚無可採。又被上訴人於本院主張：被 上訴人於100 年8 月18日領取系爭本票及現金合計1,028,00 0 元之際，已同意捨棄其餘請求云云（見本院卷第69頁）， 為被上訴人所否認，觀以被上訴人於100 年8 月5 日向高雄 市政府聲請勞資爭議調解，請求上訴人給付退休金，兩造於 100 年8 月22日進行調解程序，於該次會議中，被上訴人請 求上訴人補足退休金差額915,618 元，上訴人並未主張被上 訴人已捨棄其餘部份請求權，有高雄市政府勞資爭議決議紀 錄在卷可佐（見原審卷第29至30頁），倘被上訴人已於100 年8 月18日捨棄其餘退休金之請求權，上訴人豈可能未於前 開調解會議提出該抗辯之理？顯見上訴人前開所辯，與事實 有違，不足採信。另被上訴人雖自100 年8 月22日後仍有繼 續在上訴人公司之情形，惟被上訴人主張此乃其退休後，與 上訴人公司另訂新約所致（見本院卷第207 頁）。而參諸上 訴人公司依員工任職期間之長短按月發給久任津貼，業如前 述，被上訴人自8 月底領取薪資時，即未再領取上訴人公司 所發放之久任津貼，有該月份薪資單據為憑（見原審卷第42 頁）；又被上訴人於同年9 月份亦未領取久任津貼，復為兩 造所不爭執（見原審卷第207 頁），顯見上訴人公司亦認被 上訴人之工作年資已於100 年8 月間結清，被上訴人係於10 0 年8 月22日退休後，另與上訴人另訂新僱傭契約，再回到 上訴人公司任職乙節，堪以認定。
八、如上訴人應給付退休金與被上訴人，被上訴人退休金之計算 應採行勞退新制或依舊制計算？
㈠按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1 年給與2 個 基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最 高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以 1 年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月 平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第3項 亦分別 明定。次按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工 ，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條 例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留 ；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、 第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時 ，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保 留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給 ，勞工退休金條例第11條第1 、2 項亦有明定。而勞工退休 金條例於93年6 月30日公布，依同條例第58條規定，該條例 自公布後1 年施行，是以勞工於勞工退休金條例施行後，如



選擇適用該條例規定之新制者，其於該條例施行前之工作年 資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞動基準法 規定由雇主發給退休金；惟未選擇改用新制者，則繼續適用 舊制，即依勞動基準法退休金制度核算工作年資，而無涉年 資分段計算及結清保留年資問題。
㈡經查：上訴人公司雖於96年8 月31日起為被上訴人加保勞工 保險，並依新制按月提繳退休金至被上訴人個人專戶，有已 繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（見原審卷第43頁）。 惟按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本 條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動 基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例 之退休金制度，勞工退休金條例第8 條第1 項定有明文。查 東群公司於94年7 月7 日寄交勞工保險局申報之「勞工退休 金制度選擇暨提繳申報表」，被上訴人係勾選舊制，且此後 亦未再向勞工保險局出具制度選擇之書面聲明，而被上訴人 嗣於96年8 月31日由東群公司申報退保並轉入上訴人公司加 保時，乃因勞工保險局依內政部75年12月26日（75）台內勞 字第464100號、行政院勞工委員會94年5 月4 日勞動4 字第 0000000000號函之意旨，認此並非同一事業間之調動，而屬 離職後再受僱，而應適用新制，始由上訴人公司依新制為被 上訴人投保勞保，有勞工保險局102 年1 月11日勞退三字第 00000000000 函在卷足稽（見原審卷第193 頁）。惟勞工保 險局僅為行政管理機關，本無權審認各公司法人間有無實質 上同一雇主之情形，其依各公司形式之外觀認定，非屬同一 事業，而要求上訴人公司依新制投保，乃其行政管理措施， 難認為兩造間就勞工退休金之計算，已有約定改依新制為之 。況本件東群公司、東峯公司、上訴人公司為實質上同一之 雇主，被上訴人之勞工保險由東群公司退保轉入上訴人公司 ，實質上並無離職及再任職之情形，更與上開勞工保險條例 第8 條第1 項所規範應採用新制之情形迥然不同。是本件被 上訴人既未選擇採用新制，且上訴人公司迄未舉證證明被上 訴人於勞工退休金條例施行後，有何選用新制計算工作年資 及退休金及已與東群公司結清舊制年資等情事，於此情形下 ，自不能以上開勞工保險之行政投保作業，認定兩造間之退 休金計算應依新制為之。況上開勞工保險局函文亦明確揭示 ：「如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單 位與他事業單位（關係企業）服務之年資，嗣後採舊制標準 給付退休金，因屬從優之規定，自屬可行」（見原審卷第19 3 頁反面）。是以被上訴人初任職於東群公司之75年6 月7 日，在73年7 月30日勞動基準法公布施行後，且於勞工退休



金條例公布實施後，就其退休金制度，選擇適用舊制即勞動 基準法之規定，且此後未再選擇採用新制，則被上訴人退休 金之計算，自應適用勞動基準法之規定，堪以認定。 ㈢查被上訴人於上開三家公司之年資，如計至100 年8 月22日 止，合計為25年2 月，為兩造所不爭執。其中未超過15年部 分，為30個基數（2 ×15＝30），超過15年之整數10年部分 為10個基數（1 ×10＝10），未滿半年之2 月部分，以半年 計，為0.5 個基數，則被上訴人主張其退休金基數為40.5個 基數（30＋10＋0.5 ＝40.5），即屬有據。九、如上訴人應給付退休金與被上訴人，被上訴人之平均工資為 何？「抽分」、「加班費」、「獎金」是否應計入平均工資 ？
㈠按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。是以如係以勞工達成預定目標而發給， 具有因工作而獲得對價之性質者，均應包括在內，不因其形 式上所用之名稱而受影響。故於決定某給付是否為工資時， 應以該給付是否構成勞務之對價決定之，至於獎金、津貼或 其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。又判 斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以 給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否 處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有 決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採 列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。 ㈡經查：上訴人公司按月發放與被上訴人薪資中，有「抽分」 、「加班費」、「獎金」等名目之給付，其中「抽分」之計 算，乃司機為公司賺取每1,000 元之運費，即可領取其中70 元做為抽分；獎金乃依勞工所運送之貨物運費為基準，達到 一定金額後即可領取獎金，例如司機運貨為公司賺入之運費 達14萬元，即可領取約2,000 元之獎金，如達15萬元，再加 給600 元，每多1 萬元即加給600 至800 元不等之獎金，直 至獎金上限8,000 元為止等情；另「加班費」係因被上訴人 加班工作所領取，有加班才發給等情，均為兩造所不爭執（ 見原審卷第154 、208 頁）。參以上訴人公司之派車經理郭 清鋤並非司機，未載運貨物，僅領取本俸，而未領取「抽分 」、「加班費」、「獎金」，亦據兩造陳明在卷（見原審卷 第156 頁）。顯見「抽分」、「加班費」、「獎金」，係因 被上訴人從事運送工作直接所得之給付，有從事運送工作者 始得領取，且確實按個人提供勞務之程度、多寡發給，顯與



被上訴人之工作具有對價性，自均屬工資無訛。 ㈢上訴人雖另辯稱「抽分」、「獎金」之發放，乃基於貨運業 之特性，兩造間另有承攬之法律關係而為給付云云。然按勞 動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意 思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇 主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且 受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者 ，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定 之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定 作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同 之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年度台上字第16 20號判決意旨參照）。是以勞工與雇主間之從屬性，通常具 有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務、親自履行，不得使用代理 人；及具有經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、組織上從屬性 ，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態 等項特徵。查本件被上訴人所領取之「抽分」、「獎金」雖 係以業績計算，惟貨運案件均係由上訴人公司招攬後，交由 郭清鋤分派與被上訴人及其他司機運送，且公司交派後，司 機即須馬上至貨櫃場領取貨物，不可自行安排時間前往，並 須依郭清鋤之指示進行運送，被上訴人上班雖不需打卡，但 仍要寫報表呈上公司以計算薪資，公司並規定如因故無法上 班須打電話向派車經理郭清鋤通報，如未通報即屬曠職，應 扣薪850 元等情，為上訴人所自承（見原審卷第155 、182 、212 頁），顯見被上訴人就其運送貨物之執行，仍需服從 主管之指示，且不得任意缺席上班載運貨物，若要請假，亦 要向主管請假，其仍需接受上訴人公司之指揮、管理、監督 ，其載運貨物領取「抽分」、「獎金」，性質上仍屬基於勞 動契約所為，不因其工資之計算方式影響兩造間為勞動契約 之認定。上訴人此部份所辯，不足採信。
㈣綜上，本件被上訴人按月所領取之「抽分」、「加班費」、 「獎金」，性質上均屬工資。又依勞動基準法第2 條第4 款 前段規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月 內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。則以被 上訴人自請退休當日前6 個月內（即100 年2 月22日起至10 0 年8 月21日止）所得工資總額為305,072 元（計算式詳如



附表二），除以該期間總日數181 日（即7 ＋31＋30＋31＋ 30＋31＋21＝181 ）後再乘以30日，故被上訴人退休時1 個 月平均工資為50,564元（即305,072 ÷181 ×30=50,564 ， 元以下四捨五入）應堪認定。再本件被上訴人受僱於上訴人 之工作年資計為25年又2 月，依勞動基準法第55條第1 項第 1 款之規定，原之基數應為40.5，亦如前述，則上訴人應發 給被上訴人之退休金為2,047,842 元（50,564×40.5=2,047 ,842，元以下四捨五入）。又本件如認上訴人應給付被上訴 人退休金，兩造同意應扣除上訴人公司前已付之1,028,000 元，及上訴人公司依新制為被上訴人提撥106,038 元。從而 ，本件經扣除上開給付後，上訴人公司尚應給付被上訴人退 休金913,804 元（2,047,842-1,028,000-106,038=913,804 ）。
十、綜上所述，本件兩造間之勞動契約，經被上訴人自請於100 年8 月22日退休而終止，則被上訴人依勞動基準法第55條之 規定，請求上訴人給付退休金911,820 元及自起訴狀繕本送 達之翌日（即100 年11月23日）起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許【原審判決少計1,984 元 （913,804 －911,820 元＝1,984 ），因被上訴人未提起上 訴，該部分業已確定】。上訴人所辯均為無可取。則原審判 命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，供擔保為假執行及免 為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書 記 官 林家煜
附表一（臺灣高等法院高雄分院102 年度勞上易字第10號判決）┌───┬────┬────┬─────┬────┬────┐
│年.月 │本俸/元 │抽分/元 │加班費/元 │獎金/ 元│津貼/元 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.8 │24,225 │12,674 │3,670 │4,700 │0 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤




│100.7 │26,350 │14,063 │4,370 │6,000 │5,000 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.6 │25,500 │13,819 │4,790 │5,300 │5,000 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.5 │26,350 │14,452 │5,270 │6,000 │4,800 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.4 │25,500 │15,490 │6,750 │7,400 │4,800 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.3 │26,350 │15,162 │4,770 │6,700 │4,800 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.2 │23,800 │14,680 │10,900 │6,700 │4,800 │
├───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│100.9 │11,900 │0 │0 │0 │0 │
└───┴────┴────┴─────┴────┴────┘
附表二：平均工資計算式（臺灣高等法院高雄分院102 年度勞上易字第10號判決）
┌─────────────────────────────┐
│1.100年2月22至100年2月28日薪資：14,020 │
│ 按全月薪資比例計算 │
│ （23,800+14,680+10,900+6,700）×7/28=14,020 ，元以下四捨│
│ 五入 │
│2.100年3月薪資：52,982 │
│ （26,350+15,162+4,770+6,700=52,982 │
│3.100年4月薪資：55,140 │
│ （25,500+15,490+6,750+7,400=55,140 │
│4.100年5月薪資：52,072 │
│ （26,350+14,452+5,270+6,000=52,072 │
│5.100年6月薪資：49,409 │
│ （25,500+13,819+4,790+5,300=49,409 │
│6.100年7月薪資：50,783 │
│ （26,350+14,063+4,370+6,000=50,783 │
│7.100年8月1至100年8月21日薪資：30,666 │
│ 按全月薪資比例計算 │
│ （24,225+12,674+3,670+4,700 ）×21/31=30,666，元以下四捨│
│ 五入 │
│8.退休前六個月之工資： │
│ 14,020+52,982+55,140+52,072+49,409+50,783+30,666=305,072│
│ │
└─────────────────────────────┘