臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度金上易字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 雲文平
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度金易字第2 號中華民國102 年4 月2 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵續一字第31號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：雲文平、另案被告蔡譯瑩（所犯證券交易法 第175 條非法經營證券業務罪，另經本院以101 年度金上易 字第1 號判決確定）為「九層嶺育樂事業股份有限公司」（ 址設臺南市○區○○街0 號1 樓，現改名「金嶺養生村事業 股份有限公司」，下稱九層嶺公司）之執行董事及董事長； 另案被告葉啟芬（所涉證券交易法第175 條非法經營證券業 務罪嫌，現經臺灣臺南地方法院以101 年度金訴字第2 號審 理中）為雲文平另經營之「宣文科技實業股份有限公司」（ 址設高雄市○○區○○○路000 號9 樓，下稱宣文公司）之 員工。雲文平明知九層嶺公司之營業項目，不包括經營證券 業務，亦未經主管機關「行政院財政部證券暨期貨交易管理 委員會」（現改制「行政院金融監督管理委員會證券暨期貨 交易管理局」，下稱證期局）核准或申報生效，而不得經營 證券業務，亦不得對非特定人公開招募而出售其所持有之九 層嶺公司股票，竟與另案被告蔡譯瑩、葉啟芬共同基於非法 經營證券業務之犯意聯絡，而招攬告訴人曾秀芬等不特定人 參加其主持之「熟年養生講座」，並在講座中宣傳「九層嶺 文化園區」之營運狀況及願景，待告訴人曾秀芬表示投資意 願後，即由雲文平⑴先於民國（下同）97年4 月間某日，以 每張股票新臺幣（下同）1 萬7,500 元之價格，出售九層嶺 公司股票25張予告訴人；⑵再於97年11月5 日，以總價150 萬元，出售九層嶺公司股票共100 張予告訴人。因認被告雲 文平涉嫌違反證券交易法第44條第1 項「非證券商不得經營 證券業務」之規定，應依同法第175 條第1 項之非法經營證 券業務罪論處。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決 。」刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，
或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎 。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高 法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款規定明確。 倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 此時即無應依證據認定之「犯罪事實」，故同法第308 條前 段即規定無罪之判決書只須記載主文及理由。而無罪判決之 理由論敘，僅須與卷證資料相符，且與經驗法則、論理法則 無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，更 毋庸於判決理由特別說明證據能力之有無（最高法院100 年 度臺上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件審理結 果既認不能證明被告犯罪（詳後述），依上述最高法院判決 意旨，即毋庸於判決理由內特別說明證據能力之有無，合先 敘明。
三、次按「非證券商不得經營證券業務」，證券交易法第44條第 1 項雖有明文，對於違反規定者，並於第175 條第1 項定有 刑責（非法經營證券業務罪）。然同法第6 條第1 項規定： 「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及 經主管機關核定之其他有價證券」、第15條規定：「依本法 經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他 經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其 他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、 居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」、第22條第 1 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管 機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不 得為之」、同條第3 項規定：「出售所持有第6 條第1 項規 定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股 認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1 項 規定」、第43條之7 規定：「有價證券之私募及再行賣出， 不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。違反前項規定者，視 為對非特定人公開招募之行為」。由上規定可知，非證券商 且未向主管機關申報生效，出售所持有公司股票，向非特定 人公開招募者，應屬違反證券交易法第44條第1 項「非證券 商不得經營證券業務」規定，得依同法第175 第1 項之非法
經營證券業務罪論處，但仍須以向「非特定人」「公開招募 」為其犯罪構成要件；如不符上述要件，縱使交易方法涉及 詐術或其他不法，僅可能成立其他罪名，仍不能成立證券交 易法第44條第1 項、第175 第1 項非法經營證券業務罪。四、公訴意旨認被告雲文平涉犯證券交易法第44條第1 項、第17 5 第1 項之非法經營證券業務罪嫌，係以被告於偵查中之供 述、另案被告葉譯瑩、葉啟芬於偵查中之供述、告訴人曾秀 芬於偵查中之指訴、財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅 局）年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、合作金庫銀行存 款憑條、綜合存款存戶（雲文平）存摺封面、九層嶺公司股 票暨轉讓登記表、股東名冊、公司變更登記表、公司章程影 本為其論據。惟訊據被告堅決否認有何非法經營證券業務犯 行，辯稱：曾秀芬與我的助理葉啟芬原本係舊識，曾秀芬從 事「雅芳」直銷事業時，葉啟芬是她下線，曾秀芬在96年6 月間，即已透過葉啟芬介紹向伊購買九層嶺公司股票25張， 成為九層嶺公司股東，不是經招攬參加「熟年養生講座」之 「非特定人」。起訴書所載曾秀芬於97年4 月間、97年11月 5 日向伊購買九層嶺公司股票，均係曾秀芬成為股東後，再 向伊增購股份，純屬股東間股權轉移，伊無對不特定人招募 行為，無違反證券交易法經營證券業務等語。
五、經查：
㈠被告與另案被告蔡譯瑩前為九層嶺公司之執行董事及執行長 ，另案被告葉啟芬則曾擔任被告所經營「人之初」牙醫診所 及被告所主持之廣播節目「空中醫學院」之助理。而九層嶺 公司所登記之營業項目不包括經營證券業務，且被告未曾就 出售所持有之公司股票，向非特定人公開招募等事項，向主 管機關申報生效。又告訴人曾秀芬先於97年5 月2 日匯款43 萬7,500 元，向被告購買九層嶺公司股票25張；復於97年10 月3 日及同年月13日，分別匯款120 萬元及30萬元，合計15 0 萬元再向被告購買九層嶺公司股票100 張等情，已據被告 於原審審理中供承不諱（見原審101 年度金易字第2 號卷㈠ 【下稱金易一卷】第243 、392 頁）；復經證人即告訴人曾 秀芬、另案被告葉啟芬於原審審理中分別證述明確（見原審 101 年度金易字第2 號卷㈡【下稱金易二卷】第101-102 、 108-109 、132-134 、137-138 頁），並有合作金庫銀行綜 合存款存戶（戶名雲文平）存摺封面影本、合作金庫銀行存 款憑條影本、高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳 款書影本、九層嶺公司股票暨轉讓登記表影本、股東名冊影 本、公司變更登記表影本、公司章程影本、郵政跨行匯款申 請書影本、98年1 月20日股票簽收單據影本在卷可憑（見臺
灣高雄地方法院檢察署98年度他字第3564號卷【下稱他字卷 】第6-11頁、100 年度偵續字第413 號卷【下稱偵續卷】第 48-60 頁、告訴人101 年8 月23日告訴補充理由狀1 卷【下 稱補充告訴理由卷】第14-15 、17-18 頁、原審金易二卷第 216 頁、101 年度金易字第2 號卷㈢【下稱金易三卷】第14 9-168 頁）。此部分之事實，固堪認定。
㈡證人曾秀芬於原審審理時證稱：我於90年間，因從事雅芳直 銷業而與葉啟芬認識，我是她的上線，要輔導她關於專業知 識及產品知識，兩人認識約10年了。葉啟芬於96年間來我店 裡，她之前就有跟我們說雲文平在做廣播節目「空中醫學院 」，她在那邊擔任接電話Call-in 的助理，給我名片，上面 有印「空中醫學院」及「九層嶺文化養生村」，並說那邊都 是賺錢的，最近要發股利，跟我鼓吹，叫我買股票。然後我 有去看了一下，有見到雲文平，他形象很好，葉啟芬也有引 導參觀，我就做了錯誤判斷，在96年6 月25日匯款50萬元， 買了25張九層嶺公司股票。我那次去的時候，雲文平沒有跟 我介紹九層嶺公司，只有叫葉啟芬帶我去參觀，都是葉啟芬 跟我講九層嶺公司獲利很好的，因為葉啟芬是我以前就認識 的人，我們都是小港人，她又是我的雅芳會員，所以我就相 信她。我當初不是想成為九層嶺公司的股東，是因為買了股 票，不得不變成股東等語（見原審金易二卷第97-101、116- 117 頁）。核與證人葉啟芬於原審審理中所為之證述大致相 符（同上卷第124-126 頁），並有曾秀芬提出之第一商業銀 行匯款申請書回條影本、高雄市國稅局年度證券交易稅一般 代徵稅額繳款書影本可佐（見補充告訴理由卷第13頁、原審 金易二卷第201 頁、金易三卷第140-147 頁）。足認被告所 辯：告訴人於90年間，即因從事直銷業而與另案被告葉啟芬 認識，並因葉啟芬介紹，於96年6 月25日購買九層嶺公司股 票25張，而非經由收聽被告所主持之廣播節目「空中醫學院 」或參加「熟年養生講座」，受被告宣傳鼓吹而購買股票之 一般聽眾；且告訴人於96年6 月25日購買九層嶺公司股票25 張後，已具有該公司股東身分等語，即屬有據，而堪採信。 ㈢證人曾秀芬於原審審理時另證稱：我於96年6 月25日購買九 層嶺公司股票25張後，有帶家人去九層嶺園區，剛好他們有 養生講座，有請我們喝茶然後談到養生講座，介紹VIP 卡， 但我沒有買。沒多久，葉啟芬大概在97年4 月底打電話跟我 借錢，我沒有答應。隔天雲文平就打電話來，說要用九層嶺 公司股票作擔保，向我借錢，並說因為九層嶺公司遠景很好 ，股東都是績優級的，例如老師、教授、醫生等等，如果將 來我需要錢，他隨時可以將這些股票買回去。我就相信他，
並於5 月2 日匯錢過去，也有拿到25張股票，都有過戶給我 。之後我叫他買回去，他就一直推拖，我不得不收下來，等 於買下那些股票，只好留下來了等語（見原審金易二卷第10 2 、105-106 頁）。足見告訴人於96年6 月25日經另案被告 葉啟芬介紹，購買九層嶺公司股票25張後，雖曾參加過九層 嶺公司舉辦之養生講座，但該次講座係推銷九層嶺園區之VI P 卡，且告訴人並未購買；其於97年5 月2 日匯款後，再取 得25張九層嶺公司股票，係因被告來電表示願以股票作為擔 保，而向告訴人借款，並稱如告訴人將來欲出售股票，被告 願隨時買回，告訴人因信其說詞，而匯款取得該批股票，並 非經被告招攬參加養生講座，以公開招募而出售所持有之公 司股票之方式，購買九層嶺公司股票之「非特定人」。 ㈣證人曾秀芬於原審審理時另證稱：後來於97年9 月間，因美 國「雷曼兄弟事件」造成大家投資的基金都賠錢的時候，葉 啟芬打電話來，說雲文平是理財專家，叫我去聽他演講，我 記得地點是在明誠路，當時的主講人是雲文平，主持人是他 的堂弟雲文章，蔡譯瑩跟葉啟芬都在現場，他們有放投影片 ，介紹九層嶺的遠景，並發講義給我們，還有發遊園券，叫 我們可以去參觀，講完就稍微介紹那本講義，叫我們不要買 股票，可以買期貨、期指（期貨指數），那些比較簡單，如 果要買這些投資工具的軟體，可以向他們登記購買，他們會 到府安裝並負責教到會。現場聽眾有些是業務員特地邀去的 ，有些是「空中醫學院」廣播節目的聽眾，當場有發遊園券 ，鼓勵我們拿免費的遊園券去參觀九層嶺。雲文章跟我們說 散會後可以留下來跟雲文平單獨會談，葉啟芬就跟我說這是 很好的機會，特別留給我跟雲文平去講。我進入雲文平的辦 公室，在場的有雲文平、葉啟芬、蔡譯瑩，他們3 個向我鼓 吹說如果我投資120 萬元的話，可獲得7 ％利得，他會給我 多1 ％，就有8 ％，如果我在2 年內沒有贖回的話，可以選 擇買股票或由雲文平買回，又給我看一些先前股東所簽的合 約書，其中有教授、醫生等，都是績優股東，說他們都有經 過篩選，我就是他們要找的股東，我因而陷於錯誤，答應投 資，大概隔1 天或2 天，收到他傳真的一個表單後，我就立 刻匯120 萬元過去，然後葉啟芬跟雲文平又鼓吹我再補匯30 萬的話，就會給我100 張股票，我也就加入了等語（見原審 金易二卷第108-110 頁）。依證人曾秀芬上述證詞，該次講 座似僅止於對聽眾介紹九層嶺園區之遠景，並發放免費遊園 券鼓勵聽眾前往參觀，尚未以公開招募方式出售被告等人所 持有九層嶺公司股票，而係於講座結束後，另安排告訴人與 被告會談，鼓吹原於96年6 月25日、97年5 月2 日，已合計
購買九層嶺公司股票共50張，因而成為該公司股東之告訴人 ，再行加碼購買該公司股票。且斯時告訴人既因先前已購買 九層嶺公司共50張股票，而具有股東身分，即與一般聽眾不 同，尚非因被告等人以招攬「非特定人」參加講座之公開招 募方式，出售所持有九層嶺公司股票。告訴人雖指訴被告等 人勸誘之詞，涉有隱瞞公司實際財務狀況之詐術，然此僅與 被告是否另涉詐欺等罪嫌有關，不能據為向「非特定人」以 公開招募方式出售所持有公司股票，涉及證券交易法第44條 第1 項、第175 條第1 項非法經營證券業務罪之論據。 ㈤又被告前因自92年3 月間起，未向主管機關申報生效，即利 用主持廣播節目「空中醫學院」之機會，招攬非特定人報名 參加其所主持之「熟年養生講座」，宣傳九層嶺公司之營運 狀況及願景，待被害人鄭文凱等非特定之聽眾表示投資意願 後，再將其持有之九層嶺公司股票出售予鄭文凱等人，違反 證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定 ，而犯同法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪，經原審 法院於96年12月19日，以96年度易字第1266號判處有期徒刑 8 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑 4 月，因未據上訴，而於97年1 月22日判決確定等情，有上 述刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原 審金易一卷第7 、25-35 頁）。而證券交易法第44條第1 項 、第175 條第1 項之非法經營證券業務罪，條文既規定「經 營業務」，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，立法者既 於犯罪構成要件中，本即預定為數個同種類之行為反覆實行 之犯罪，於刑法上僅評價為一罪，而規定為獨立之犯罪類型 ，屬包括的一罪，即學理上所稱之「集合犯」。又刑事訴訟 法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者應為免訴之判 決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，被告應否 受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他實體上裁 判。此項原則，關於實質上一罪（如集合犯），其一部事實 已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用； 但此情形，係因審判不可分之關係，在事實審法院就全部犯 罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故 其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。惟經宣示 之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實， 既非該法院所得審判，即為該判決之既判力所不及，其既判 力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決 日為判斷標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經 宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，應溯及宣判日（最 高法院95年臺非字第99號判決意旨參照）。本件被告於96年
6 月25日出售其持有九層嶺公司股票25張予告訴人部分，因 不符合向「非特定人」公開招募之要件，而不成立證券交易 法第44條第1 項、第175 條第1 項之非法經營證券業務罪， 已如上述；然縱認成立該罪，亦因其行為時點尚在原審法院 96年度易字第1266號判決之宣示日期96年12月19日以前，應 與該判決所認定其出售持有九層嶺公司股票予被害人鄭文凱 等人之非法經營證券業務犯行，屬於集合犯而為包括的一罪 ，既經判處罪刑，已不得再就其於96年6 月25日出售持有之 九層嶺公司股票25張予告訴人部分再行論處非法經營證券業 務罪（檢察官於本案中，亦未就此部分提起公訴）。至於被 告於97年5 月2 日、11月5 日，再向被告先後購買九層嶺公 司股票25張、100 張部分，行為時點雖均在前案判決宣示日 期以後，為該判決之既判力所不及，而得另行起訴及審判， 然因告訴人既於96年6 月25日已先購買九層嶺公司股票25張 ，因而具有股東身分，已不符證券交易法第22條第3 項、第 43條之7 所規定：向「非特定人」公開招募之要件，被告所 為不論是否成立其他罪名，應不成立同法第44條第1 項、第 175 條第1 項之非法經營證券業務罪。
㈥檢察官於原審審理時雖另聲請傳喚證人即購買九層嶺公司股 票之投資人陳秀瑤，及九層嶺公司員工謝瑢濤到庭，欲證明 被告於97年5 月2 日、11月5 日，兩度出售九層嶺公司股票 予告訴人，亦係以向「非特定人」公開招募之方式出售所持 有之公司股票。然依證人陳秀瑤於原審審理中之證述：其購 買九層嶺公司股票之時間，均在96年間，而與告訴人上述2 次購買股票之期間（97年5 月2 日至11月5 日），均未重疊 ，顯與告訴人購買股票之事實無關（見原審金易三卷第294- 304 頁）；另依證人謝瑢濤於原審審理中之證述：其係自94 年8 月9 日起在宣文公司任職，至96年7 月9 日離職，期間 雖曾至九層嶺公司工作，並曾向陳秀瑤推薦介紹購買九層嶺 公司股票，然從未經手告訴人購買股票之事，係於離職後始 知告訴人亦有購買九層嶺公司股票，對此既未親自見聞，即 無證據價值，均無從據以認定被告就告訴人上述2 次購買股 票部分，係屬向「非特定人」公開招募。
六、本件檢察官所提出之上述證據，均不足證明被告就告訴人於 97年5 月2 日、11月5 日，先後購買九層嶺公司股票25張、 100 張，有何違反證券交易法第22條第3 項、第43條之7 規 定，非證券商且未向主管機關申報生效，而出售所持有公司 股票，向「非特定人」公開招募之情形，應認舉證容有未足 ，自難以同法第44條第1 項、第175 第1 項之非法經營證券 業務罪名相繩。此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足
以證明被告有何公訴意旨所指犯行，應認公訴意旨所指非法 經營證券業務罪嫌，犯罪尚屬不能證明。
七、至於告訴人指訴其於96年6 月25日、97年5 月2 日、97年11 月5 日，3 次購買九層嶺公司股票，均係因被告先掏空九層 嶺公司資產，復於股東常會提出假財報（損益簡表），並以 不實之資產價值鑑定研究報告，誇大九層嶺公司不實之價值 造成告訴人誤信不實之宣傳資料及股東會資料，因而受騙， 認被告所為另涉證券交易法第20條、第171 條第1 項第1 款 之證券詐欺及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，此部分 均為本件起訴效力所及，應一併審理等語（見原審金易一卷 第82-83 頁告訴人101 年11月5 日補充告訴理由狀）。惟按 刑事訴訟法第268 條規定：「法院不得就未經起訴之犯罪審 判」，申言之，法院對於被告之行為，應受審判之對象範圍 ，乃起訴書或自訴狀所記載之犯罪事實。此所謂「犯罪事實 」，固然包括起訴效力所及之具有同一案件關係（如裁判上 一罪或實質上一罪關係）之犯罪事實。然不論裁判上一罪或 實質上一罪，均必須以起訴之犯罪事實經認定有罪為前提， 倘若起訴之犯罪事實已屬犯罪不能證明，而經諭知無罪，在 邏輯上即與未經起訴之他部犯罪事實，不能成立裁判上一罪 或實質上一罪關係，即非起訴效力所及，依上述規定，法院 自不得就此未經起訴之犯罪而為審判。本件起訴書所載被告 被訴事實即被告非證券商且未向主管機關申報，而向告訴人 出售九層嶺公司股票部分，既經本院諭知無罪之判決，即與 告訴人所指被告詐騙告訴人購買股票，涉犯證券交易法第20 條、第171 條第1 項第1 款之證券詐欺及刑法第339 條第1 項之普通詐欺罪嫌部分，不具裁判上或實質上一罪關係，而 非本案起訴效力所及，依上規定，本院自不得併予審理。八、又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官業以被告虛偽增加九層嶺 公司資本額，製作不實之財報，與另案被告蔡譯瑩、葉啟芬 等人共同向告訴人兜售九層嶺公司股票，使告訴人陷於錯誤 ，於96年6 月25日購買25張股票，認被告涉犯證券交易法第 20條、第171 條第1 項第1 款之證券詐欺罪嫌，於101 年5 月31日以99年度偵字第13156 號、100 年度偵字第6085號提 起公訴（見原審金易三卷第233-244 頁），現由臺灣臺南地 方法院以101 年度金訴字第2 號審理中（見原審金易三卷第 375 頁）。至告訴人指訴被告於96年6 月25日詐騙告訴人購 買九層嶺公司股票25張，涉犯（普通）詐欺罪嫌部分，業經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度偵續一字第31號 為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以 101 年度上聲議字第1861號駁回告訴人再議之聲請，告訴人
不服，向原審法院聲請交付審判，另經該院於102 年2 月27 日以101 年度聲判字第104 號裁定駁回其聲請（見原審金易 三卷第355-366 頁）；又告訴人指訴被告另於97年5 月2 日 、11月5 日，詐騙告訴人購買九層嶺公司股票25張、100 張 ，涉犯詐欺罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 於本案（101 年度偵續一字第31號）起訴書內敘明「不另為 不起訴處分」及理由（見原審金易一卷第4 頁）。九、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官循告訴人曾秀芬具狀請求上訴意旨，略以被告 於97年9 月間舉辦之「熟年養生講座」中發送遊園券，會後 向告訴人推銷股票，推認該講座係為招募聽眾投資購買該公 司股票，及被告借款之真意在向告訴人勸誘、推銷購買股票 ，告訴人未參與該公司營運，無從瞭解該公司財務業務狀況 ，依證券交易法第43條之7 、第43條之6 第1 項、同法施行 細則第8 條之1 及財政部91年台財證㈠字第003455號函，認 被告係對非特定人為公開招募之行為等語，指摘原判決不當 ；惟被告並未於上開養生講座中為公開招募投資購買該公司 股票行為，已如上述，而公司股東僅屬單純投資未參與公司 營運者至為尋常，尚難以未參與公司營運及不知公司財務狀 況，即謂屬一般不特定人；況證券交易法第43條之6 第1 項 係在規範有價證券之私募，財政部上開函係就該法第43條之 6 第1 項第2 款、第43條之8 第1 項第2 款等關於有價證券 私募所為之釋示，證券交易法第43條之7 為有價證券之私募 及再行賣出，不得為一般性廣告及公開勸誘行為之抽象規範 ，該法施行細則第8 條之1 則就不得為一般性廣告及公開勸 誘行為意涵之定義。本件被告所為上開行為，難認符合上開 規定之一般性廣告及公開勸誘行為之規定，亦如上述。則檢 察官上開上訴理由，顯非可採，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 王秋淑
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