臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度醫上訴字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 詹德權
選任辯護人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列上訴人因被告違反醫師法案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度
偵字第15598 號），因被告不服簡易判決上訴原審法院，經原審
法院合議庭以101 年度醫簡上字第1 號中華民國101 年12月27日
撤銷改判無罪後，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹德權犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、詹德權明知自己未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業 務，竟自民國96年間某日起，於每月農曆初三、初六、初九 ，在高雄市大寮區開封宮包公廟，為信徒實施開立杜仲、天 麻、當歸、甘草等中藥材藥單，而非法執行醫療業務行為。 嗣經檢舉，高雄市政府衛生局於101 年3 月8 日21時許，派 員前往上址稽查，始悉上情。
二、案經高雄市政府衛生局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護 人於本院審判時，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據 能力；或表示無意見，未聲明異議，本院審酌上開證據均係 依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上 揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均有證 據能力。
二、訊據上訴人即被告詹德權（下稱被告）供承有於上開時地開
立藥單之行為，惟矢口否認有違反醫師法第28條之犯行，辯 稱：是神明借伊之手來寫藥單，是神明降旨之後，伊照寫而 已云云。
三、經查：被告在上開包公廟，擔任乩手筆生寫字，再由證人林 火生、陳旭宏扶轎，證人陳凱民則負責將被告所寫出來之字 形唸出文字後，再由證人陳楊素娥將所念之文字以紙記錄下 來後，因而為信徒開立中藥藥單等情，為被告所坦承不諱， 並經證人林火生、陳旭宏、陳凱民、陳楊素娥於檢察官偵訊 中證述明確，復有檢舉書、藥單（3 紙）及現場照片在卷可 稽，而上開藥單均記載上開中藥之煉製服用方式，且均有吃 5 日、6 日後在前來等文字，是被告顯然有開立藥方以執行 醫療業務之行為，已甚明確。雖被告另以上揭情詞置辯；惟 查，怪力亂神之說，信者恆信，不信者不信，如純係個人宗 教信仰自由，公權力本無干涉之必要；但如涉及國民之身體 健康事宜，就國家保護國民健康之旨，則必有所規範，如醫 師法是也。本件被告無醫師資格，卻以神明降旨之說，擅自 開立藥方供人服用而為醫療行為，不僅延誤病人之就醫，甚 至可能敗壞身體、惡化病情，非同小可，時至21世紀，醫學 發達，應無容許之理。況神明降旨之說，既無從以科學證實 之，被告上開所辯，本院難以採信。
四、按醫師法第28條所稱之醫療行為，係指凡以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療 ；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用 藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又醫療業務係 指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡 職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。 且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件（行政院衛生 署83年11月28日衛署醫字第00000000號函、85年7 月18日醫 署醫字第00000000號函參照）。另「本案民眾自稱經由神明 指示，開立藥方提供信眾服用，依所稽查紀錄，其所提供之 處方藥單為杜仲、天麻、當歸及甘草，係屬中藥藥材，已逾 越『民俗調理之管理規定事項』公告之生草藥範圍，業涉及 疾病之診治，係屬醫療行為，應受醫師法第28條之規範。」 ，有行政院衛生署101 年3 月29日衛署醫字第0000000000號 函在卷可稽（見偵查卷第7 頁）。是本件被告對不特定人所 為開立中藥材藥單行為，係屬交付藥單供不特定人使用藥物 ，已逾越前開公告事項之範圍，其違反醫師法第28條規定甚 明。核被告所為，係犯醫師法第28條第1 項前段之非法執行 醫療業務罪。又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構
成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法 內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度 台上字第1079號判決意旨參照）。被告所犯醫師法第28條之 犯罪，其本質上原具有反覆實施之性質，是被告於上開期間 ，所為多次開立中藥材藥單行為，係在密集期間內以相同之 方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之 舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。
五、原審疏於詳查，竟為被告無罪之判決，容有不當；公訴人上 訴意旨，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告明知其未具醫師資格，擅自開立 中藥材藥單，置不特定人於非具醫療專業難以預料之高度風 險之中，影響我國對人民健康之保障；復考量其無刑事前案 紀錄，此品性資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，素行尚佳；兼衡其智識程度為小學畢業、犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準， 以資警惕。
六、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被 告全國前案紀錄表附卷可稽，此次係屬初犯，被告經此論罪 科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條第1 項前段、刑法第11條前段、第41條第1 項、第74條第1項第1 款，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 賴梅琴
附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。