臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第7號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳金義
選任辯護人 吳春生律師（法律扶助）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101
年度侵訴字第129 號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第8404號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑拾貳年。 事 實
一、丙○○基於強制性交之犯意，於民國101 年3 月13日上午6 時50分許，持外觀較一般水果刀略大、尖刃、有鋸齒，客觀 上對人之生命、身體具有危險性之折疊刀1 把，前往高雄市 燕巢區國立高雄第一科技大學學生活動中心找尋目標，適見 代號0000-000000 女子（姓名、年籍詳卷，下稱乙○）單獨 坐在設置該處之「7-11」便利超商前，乃趁隙上前亮出前開 刀具，對乙○脅迫稱：「這是會死人的」，致乙○因心生畏 懼而不能抗拒，丙○○隨即以左手勾勒其頸部，右手持刀抵 住其右側腰部之方式施強暴，強拉乙○至上址活動中心1 樓 男廁隔間內，旋不顧乙○抗拒，強行將其上衣拉開，以手伸 入乙○內衣、撫摸其胸部後，旋又強拉乙○轉往該址活動中 心地下室，其間乙○雖一度趁丙○○轉身之際，試圖循樓梯 逃回活動中心1 樓，仍為丙○○發現追上並壓制於樓梯扶手 處，拉扯間，丙○○所持上開刀具並劃傷乙○右手大拇指， 致其受有右大拇指裂傷之傷害，乃丙○○復對乙○脅迫稱： 「還是活著比較好，乖乖的」等語，致乙○因心中恐懼而不 能抗拒，遭丙○○強拉至該地下室供放置回收紙箱之梯下空 間處，經丙○○以乙○外套蓋住其頭部，而以身體強壓之， 再強行脫去乙○及自己褲子後，先以手指插弄乙○陰道，方 以陰莖進入並試行抽動，惟仍因勃起充血程度不足，無法順 利抽動射精而草草結束，離去前除一再檢查有無物品遺留， 猶刻意取出新臺幣（下同）1 千元紙鈔1 張強令乙○收持後 離去，嗣經乙○報案並接受採證，於同年3 月15日下午5 時 15分許，因丙○○復無故進入該校熱舞社社團辦公室（侵入 住居部分未據告訴），並趴跪躲藏在放置該址之爵士鼓旁， 為該社團成員陳柏勳發現報警而循線查獲，經驗得其DNA 與 乙○外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出之男性DNA-STR 型別相
符，並扣得其前開行為時所穿駝色毛衣1 件，及戴於左手食 指之鋼戒1 枚。
二、案經乙○訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附內政部警政署刑 事警察局101 年4 月27日刑醫字第0000000000號鑑定書（臺 灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第8404號案卷〔下稱偵 卷㈡〕第63頁至第66頁、第90頁至第91頁反面），雖係被告 以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局 係臺灣高等法院檢察署，就DNA 之鑑定項目所為概括選任鑑 定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第00 00000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑 定機關表列」（第六項）足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟 法第159 條第1 項規定之例外情形，應認有證據能力。二、次按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指 出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常 受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考 諸刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定被告以外之 人所為審判外之陳述，須有可信之特別情況，始得作為證據 之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具 體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官） 調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證 之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或 犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、 現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接 觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度 健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜或僅由 單獨一人，供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以 任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已 具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院101 年度臺上字 第4504號判決參照）。本件承辦警員於101 年3 月15日，即 前揭案發後第3 日，安排乙○在高雄市政府警察局岡山分局
偵查隊，對甫到案之被告進行指認時，僅以單一選項供隔窗 觀望方式，令乙○進行指認，未依「警察機關實施指認犯罪 嫌疑人程序要領」第1 項第1 款規定：「應為非一對一指之 成列指認。」之方式為之，客觀上既無事證可認承辦警員對 相關程序欠缺認識，或有其他不能依規定辦理之情事，依卷 附筆錄所示其指認過程之詢答內容，復據先行告以：「警方 查獲加害人丙○○（年籍略）帶回鳳雄派出所經妳指認是否 就是他對妳性侵之人？」等語後，方由乙○陳稱：「從他的 眼睛、眼神及眉毛我確定就是這個人。」等語（警卷第13頁 ），猶有造成不當暗示、誘導之虞，依前開說明，其踐行之 指認程序顯非適法，嗣乙○於原審審理時，亦到庭證稱：「 我那天沒有看到那個人的臉，所以我不能從外表看出是否是 這個人」等語（臺灣高雄地方法院101 年度侵訴字第729 號 案卷〔下稱原審卷㈡〕第77頁），是其前開對人之指認，難 認已具備傳聞法則例外之可信性要件，應認無證據能力。三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例 外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得 情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實 之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。四、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像留存 並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述，不具供述證 據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客 觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事 ，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）上訴及答辯意旨： ㈠原審判決既以乙○遭加害人壓制之過程中，右手拇指曾遭持 刀劃傷，自應在現場流下鮮血，並於2 人衣褲上留有血跡， 惟全案均無此部分之陳述及交代，被告為警查扣之毛衣亦未 據檢驗有乙○血跡，嚴重違反經驗法則，足證乙○之驗傷報 告造假（本院卷第10頁）。
㈡被告為警扣案之毛衣為新品，尚未經穿著或清洗，原審以該 毛衣曾經清洗，可為欲加之罪（本院卷第10頁反面）。 ㈢前開扣案毛衣經乙○指認為類式（似）款項（式），惟高雄
第一科技大學提供（監視錄影中）之兇嫌所著外套，於胸前 處並無小狗圖樣，明顯與被告經扣押之外套不同，且與被告 相同款式之毛衣已經進口多年，並已售出數百件，原審以此 毛衣為判決之證據，自無證據能力（本院卷第11頁）。 ㈣被告所戴戒指為友人於4 年前所贈，並一直戴在左手中指， 同款戒指於巿面商店即可買到，並無特殊之處，被告除101 年3 月15日據警方要求取下改戴食指以供配合指認外，亦不 曾戴在食指，故乙○之指認顯不可採（本院卷第11頁反面、 第128 頁反面）。
㈤乙○案發後即由社工陪同進行警詢，心情應已平靜，記憶亦 應清楚，當時乙○表示兇嫌「不舉」而放棄，只以手指進入 其陰道，嗣偵查中又改變說詞，稱兇嫌有將性器進入其陰道 ，手指沒有，於法院審理時，又改稱兇嫌有將性器進入其陰 道，手指也有，並抽動幾下，前後說詞反覆不一，差別甚大 ，應不可採，依經驗法則，男性「不舉」是無法進入女性陰 道，更無可能抽動幾下，足證乙○在說謊。另被告之妻於案 發後上網查閱有關乙○遭性侵之報導，據事發地點該校發言 人於新聞中猶明確發表乙○被性侵未遂，更證明乙○所證與 事實不符，足證乙○有說謊之習慣（本院卷第12頁反面、第 128 頁反面）。
㈥本案經採證人員將現場採得5 根毛髮送驗，已經排除為被告 所有，然被告天生有多毛症，若經性行為之激烈運動，絕對 會有被告之體毛（本院卷第12頁反面、第13頁）。 ㈦依原審勘驗現場監視錄影採證光碟，於檔案時間進行至「2 分40秒」時，有2 人（即乙○與加害人）出現在男廁所門口 ，並經進入廁所內約2 分鐘；「2 分51秒」時，2 人脫離監 視器畫面範圍；另於「2 分57秒」時，畫面拍攝方向轉為活 動中心西側大門出入口，「3 分13秒」時，看到該男子（加 害人）出現往西側大門出入口走去，惟自「2 分51秒」至「 3 分13秒」之間，僅22秒時間，即為乙○所稱遭性侵完成之 時間，對此被告極度懷疑（本院卷第13頁反面）。 ㈧原審以被告使用之0000000000號行動電話門號通聯資料，於 101 年3 月13日凌晨1 時至2 時間，係出現在○○區○○○ 路0 號、燕巢區衡山村恆山路59號第一宿舍、內門區內豐段 88地號等基地台，即認被告之妻所為證詞不可採，並據為判 決，惟高雄第一科技大學為中山高速公路一分為二，一旁又 有省道臺19號公路等，為北上、南下必經路段，被告曾在「 大社區」工作，在此基地台所在一帶有被告之通聯，應屬正 常，且該時間與案發時間相差約5 個小時，與本案扯不上邊 ，本件案發時，被告確實已在家中（本院卷第14頁）。
㈨乙○陰道深處經驗得被告DNA ，惟本案之檢體報告，乙○陰 道全無任何檢體可採，更無被告之DNA ，又乙○既稱兇嫌不 舉而放棄對其性侵，也無射精，則其陰道深處之檢體從何而 來，請求調查警界害群之馬，乙○陰道深處驗得被告DNA 絕 對是人為偽造，本案絕對是岡山分局偵查隊一手策劃，並以 賠償金利誘乙○咬死被告（本院卷第15頁正、反面）。 ㈩原審在乙○並無此描述之情形下，即認被告於性侵乙○後， 已將遺留現場之毛髮清除，其判決理由，足（絕）不可採（ 本院卷第15頁反面、第16頁）。
乙○稱兇嫌完事後，曾給她1 千元，依一般人拿錢習性，其 紙鈔上必有兇嫌指紋，惟依檢驗人員到庭證述，該紙鈔並無 完整指紋可供比對，足證兇嫌並非被告（本院卷第16頁）。 乙○於101 年3 月13日遭性侵後，立即於當日上午在義大醫 院完成驗傷及採證，卻至22日方才經送內政部警政署刑事警 察局鑑驗，惟依法乙○之檢體應儘速送刑事局比對，以利追 捕嫌犯，乃承辦員警竟隔置9 日方才送驗，嚴重違反相關規 定，目的可疑，且其檢體保全是否符合規定、品質是否完好 ，讓人質疑（本院卷第16頁反面）。
辯護人另以本件苟為被告所為，其事實究應構成強制性交或 強制猥褻，尚有疑義云云，為被告辯護（本院卷第73頁、第 129 頁）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠本件被害人乙○於前揭時地，在設置上址活動中心一樓之便 利超商前，遭年約50歲左右、身高約163 至165 公分、身著 駝色毛線長袖上衣、內穿黑色內衣、左手食指戴有鋼戒、藍 色牛仔褲、前方口袋放置黃色毛巾1 條、著涼鞋、頭戴藍色 棒球帽、黑色布質口罩、眼睛大大、稍有白髮、有魚尾紋之 男子，持外觀較一般水果刀略大、尖刃、有鋸齒之折疊刀1 把，向其脅迫稱：「這是會死人的」，隨即以左手勾勒其頸 部，右手持刀抵住其右側腰部，強拉乙○至上址活動中心1 樓男廁隔間內，不顧乙○抗拒，強行將其上衣拉開，以手伸 入乙○內衣、撫摸其胸部後，又強拉乙○轉往該址活動中心 地下室，其間乙○一度趁該男子轉身之際，試圖循樓梯爬回 逃往活動中心1 樓，仍經發現追上並壓制在樓梯扶手處，復 以上開刀具劃傷其右手大拇指，猶脅迫稱：「還是活著比較 好，乖乖的」等語，旋強拉乙○至地下室供放置回收紙箱之 梯下空間處，以乙○外套蓋住其頭部，強壓乙○、強行脫去 乙○褲子而強制性交得逞，離去前並以1 千元紙鈔1 張強令 乙○收持等情，業據乙○迭於警詢、偵查中及原審審理時證 述綦詳（警卷第7 頁至第11頁、臺灣高雄地方法院檢察署10
1 年度偵字第8404號案卷〔下稱偵卷㈡〕第80頁至第84頁、 臺灣高雄地方法院101 年度侵訴字第129 號案卷〔下稱原審 卷㈡〕第73頁正面至第77頁正面），並有自高雄第一科技大 學活動中心周遭監視攝影器錄得畫面翻拍，顯示該名做前開 裝扮男子之照片2 幀（警卷第30頁）、乙○提出之1 千元紙 鈔（影本）1 張（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度警聲搜 字第412 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第21頁）、高雄市政府警察 局101 年3 月13日10時30分在高雄市○○區○○路0 號高雄 第一科技大學活動中心刑案現場勘察報告、活動中心1 樓、 地下室現場測繪圖、高雄市政府警察局岡山分局申請支援刑 案現場勘察通報單、勘察採證同意書、刑案現場勘察採證物 品清單、現場相片冊（偵卷㈡第97頁至第100 頁、第103 頁 至第105 頁、第117 頁至第138 頁）、乙○右手大拇指裂傷 （刀傷）之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷㈡彌封袋 內）、義大醫療財團法人義大醫院101 年11月8 日義大醫院 字第00000000號函載：「病患（代號0000000000）於101 年 3 月13日由岡山偵查隊員警及高市家防中心社工陪同至本院 急診驗傷採證，病患主述遭陌生人性侵害，隨即進入性侵害 案件驗傷採證流程。」等語、內容如附件之原審勘驗高雄 第一科技大學活動中心監視器錄影光碟勘驗筆錄1 份（原審 卷㈡第77頁正面至第78頁正面）可稽，堪信為真。 ㈡前揭時地乙○於101 年3 月13日遭性侵後，旋經義大醫院醫 師依法定流程進行驗傷並採證，已如前述，並於次日，即10 1 年3 月14日，由高雄市政府警察局岡山分局發文檢送內政 部警政署刑事警察局鑑定，此觀卷附該局101 年4 月27日刑 醫字第0000000000號鑑定書首頁所載來文日期自明（偵卷㈡ 第63頁、第90頁），嗣被告丙○○於101 年3 月15日，即前 揭案發後3 日下午，因無故侵入並躲藏在高雄第一科技大學 上開社團辦公室而為警據報循線查獲到案，經採其唾液送內 政部警政署刑事警察局進行鑑驗，並與前開送驗之檢體比對 結果，認為乙○外陰部棉棒、陰道深部棉棒僅僅驗出之一種 男性DNA-STR 型別，與被告之DNA 相符等情，有：⒈內政部 警政署刑事警察局101 年4 月27日刑醫字第0000000000號鑑 定書載：「鑑驗結論：1.本案被害人內褲（褲底內側採樣標 示00000000處）、外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一種Y 染色體DNA-STR 型別，與涉嫌人丙○○DNA 相符，不排除其 來自涉嫌人丙○○或與其具同父系血緣關係之人。」等語（ 偵卷㈡第63頁至第66頁、第90頁至第91頁反面）；⒉內政部 警政署刑事警察局101 年11月12日刑醫字第0000000000號函 載：「乙○外陰部棉棒、陰道深部棉棒『僅』驗出『一種』
男性Y 染色體DNA-STR 型別，與涉嫌人丙○○DNA 型別相符 」等語（原審卷㈡第37頁）；⒊內政部警政署刑事警察局10 2 年4 月11日刑醫字第0000000000號函載：「（前開鑑定書 所示）被害人內褲（褲底內側採樣標示00000000處）、外陰 部棉棒、陰道深部棉棒，此三項證物初步檢測及男性Y 染色 體DNA-STR 型別檢測結果均相同，故表列於同一欄位內」等 語（本院卷第94頁）可稽。另被告於102 年3 月15日到案時 ，經扣得其左手食指所戴鋼戒1 枚，及其經承辦警員於102 年3 月16日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至其位在高 雄市○○區○○○路000 巷00弄0 號住處執行搜索，起出其 所有之駝色毛衣1 件，均為其前揭時地案發時所配戴、穿著 者，亦經證人乙○於警詢、偵查中及原審審理時證述在卷， 並有高雄市政府警察局岡山分局101 年3 月15日扣押筆錄及 扣押物品目錄表、扣押物品鈦合金轉運戒指1 枚之照片2 幀 （警卷第22頁至第25頁、第28頁）、原審法院101 年度聲搜 字第414 號搜索票、高雄市政府警察局岡山分局101 年3 月 16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案D.DKS 毛線衣1 件之照片2 幀（偵卷㈡第109 頁至第114 頁）附卷可憑，並 與前述卷附監視錄影翻拍照片所示情形相合，亦堪採信。就 上開毛衣部分，固據被告辯稱：現場監視器畫面之加害人所 著毛衣並無小狗標誌，與扣案毛衣不同，可見畫面中人並非 被告云云，惟扣案毛衣之小狗圖樣甚小，縱以靜態拍攝之照 片，要皆難以辨識，有上開扣案D. DKS毛線衣照片可證（偵 卷㈡第114 頁），是依現場錄影監視器解析及翻拍照片（警 卷第30頁），未能辨識該毛衣上方所佔面積極小之小狗圖樣 ，原屬常情；另就被告指稱如附表經原審勘驗之現場附近 監視錄影資料檔案所示播放進行時間，對照其顯示經被害人 指為遭性侵之頭尾時段，僅歷時22秒，顯有可議云云，然依 附表所示各段紀錄之拍攝場景，既屬有異，顯係提供者彙 整現場附近相關監視器所攝內容而成，並非單一鏡頭持續所 攝，是其時間原無連貫進行之可言，遑論被告所指乃該彙整 檔案本身呈現之檔案播放進行時間，猶與各段所示內容拍攝 之時段無涉，是被告此部分所辯，不足採取。
㈢訊據被告雖矢口否認有強制性交犯行，辯稱：伊於101 年3 月13日上午6 時50分許，仍在家中睡覺，並未前往上址學生 活動中心云云，並聲請傳喚其妻甲○○於原審審理時到庭附 和證稱：101 年3 月13日早上六點多，被告人在高雄市苓雅 區和平一路之住處睡覺，因伊當時懷孕，比較頻尿，會起來 上廁所，伊看到被告在旁睡覺，被告是101 年3 月12日伊10 點半下班後，跟伊一起「弄一弄」後再睡覺，直到隔天早上
伊出去上班，且被告於101 年3 月間使用的手機為00000000 00、0000000000沒有其他人會用這2 支電話云云（原審卷㈡ 第72頁反面）。惟上開被告所持用配掛門號0000000000號之 行動電話，於101 年3 月13日凌晨1 時至2 時間，仍透過設 在高雄市○○區○○○路0 號、燕巢區衡山村恆山路59號第 一宿舍、內門區內豐段88地號等處之基地台而有通話紀錄， 有亞太行動資料查詢紀錄1 份可參（原審卷㈡第90頁反面至 第91頁反面），足徵證人甲○○上揭證稱被告於101 年3 月 12日自晚間10點半即與其共處，並一起睡至隔日上午6 點多 ，其間證人並因頻尿而頻頻起床查見云云，要與事實不符， 嗣被告經原審提示上開2 門號之通聯紀錄及基地台位置後， 旋即改稱：伊於101 年3 月13日凌晨有開車出去找朋友，伊 配偶不知道云云（原審卷㈡第73頁反面、第82頁正、反面） ，及至本院審理時，又再度翻異而改稱：通聯係因伊工作地 點在該等處所所致云云，已如前述，前後矛盾，無從採取。 ㈣次就被告辯稱乙○外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢體，可能遭 警方以被告檢體污染之，始會驗出有被告之DNA ，並質疑其 經採樣完成，卻延至9 日後，始經警員於101 年3 月22日送 驗之動機及正確性云云。惟查，前揭時地乙○遭性侵後，旋 即於同日，即101 年3 月13日上午10時50分至義大醫院驗傷 ，11時10分經該院醫師採集其外陰部棉棒、陰道深部棉棒等 檢體，次日，即101 年3 月14日已由承辦之高雄市政府警察 局岡山分局警員發文檢送內政部警政署刑事警察局鑑定等情 ，此據前引內政部警政署刑事警察局101 年4 月27日刑醫字 第0000000000號鑑定書載明其「來文日期」為「101 年3 月 14日」（偵卷㈡第63頁、第90頁；如附表所示節本），即 前述被告於101 年3 月15日為警據報查獲到案之前1 日外， 縱依其鑑定書「送檢證物」欄所載形式（如附表所示節本 ），亦按不同時間而以序號區分為二部分，即：「一、義大 醫院101 年3 月13日採證之疑似性侵害案件證物袋乙盒詳如 下表」部分、「二、101 年3 月22日送驗」部分，且二部分 以下各有詳列其各自所含物件之「項次」、「證物名稱」、 「數量」、「驗後處理」等項之完整附表，其中「」部分 所含物件，均確如其標題所示，為被害人乙○前開日期經採 得之檢體；「」部分所含，則為案發現場嗣後經採得之毛 髮及被告之唾液等物；另「」部分之「項次」雖延續「 」部分之序號（⒈至⒑），繼續以⒒至⒗編序，然其「證物 名稱」欄就前五項物件則仍載明原本另一序列自6-1 至6-5 之編號，與前開先行送驗部分迥然有異，依其整體文意形式 ，顯係嗣後補行送驗，並經鑑定人製作於同一鑑定書使然，
則姑不論前開乙○檢體經警方送驗時（101 年3 月14日）， 被告既尚未經查獲到案，甚至不知有其人將涉嫌本案，客觀 上顯不可能預先取得其檢體並予混淆；茲以本件承辦警員與 被告既無仇隙，就其是否因涉入本案而遭起訴、判刑，亦無 獎金或其他利害可言，原無甘冒瀆職丟差而大費周章並調包 其檢體之動機，遑論就乙○之鑑驗採證工作，乃義大醫院醫 師為所，並須依規定於完成後隨即簽章封存，非其他經手者 所能代庖，嗣其經送抵內政部警政署刑事警察局簽收鑑驗時 ，不僅各檢體之封存均仍良好，就乙○與被告之檢體，猶分 別由不同人員，在不同樓層之檢驗室進行鑑驗，無從混淆等 情，業經原審向內政部警政署刑事警察局電詢，而由該局鑑 驗人員答覆明確，有原審公務電話紀錄1 紙（原審卷㈡第58 頁）附卷可憑，是被告空言指摘其送驗程序，要屬無稽。 ㈤另就乙○前開遭強制性交之方式部分，固據被告以乙○於警 詢、偵訊中及原審審理時，就加害人是否曾以手指及性器插 入其陰道之情節，前後所述均有出入，及其既稱加害人不能 勃起，與所稱遭性器插入一節，亦有矛盾等情，強烈指摘乙 ○係有意誣陷云云，惟乙○於101 年3 月13日接受警詢時， 就加害人以性器插入其陰道之事實及過程，既已完整陳明： 「…他脫下我的牛仔褲及內褲，用手指插入我陰道內，又用 他生殖器（陰莖），硬要插入我陰道內，試了2 下，他說『 硬不起來；算了』，他就起身穿上褲子…」、「（加害人） 陰莖有插入我的陰道。沒有戴保險套。還用手指插入。沒有 射精。」等語（警卷第9 頁、第11頁），依其情節，已經表 明加害人係在無法完全勃起之情形下，先以手指插弄乙○陰 道，方才勉強（硬要）以性器插入，惟經插入並嘗試（2 下 ）後，仍因欠缺順利抽動之能力而作罷等情，與其隨後在偵 查中及原審審理時，均證稱被告確曾以性器插入（偵卷㈡第 82頁、原審卷㈡第74頁反面），甚至具體陳明：「是已經有 插入，但是沒有辦法搓（抽）動，所以他才會退出，沒有射 精」等語（原審卷㈡第76頁），前後所述均詳實明確，並無 不合；至於就被告是否曾以手指插入部分，乙○於偵查中雖 曾一度表示否定（偵卷㈡第82頁），嗣原審審理時，復陳稱 ：「有用手指碰到」等語（原審卷㈡第74頁反面），然姑不 論其前開事發時，係在全無心理準備之情形下，突遭持刀脅 迫並強拉至上址隱密處所性侵，其間猶一度為求脫逃而遭劃 傷手指，依常情，內心自無不驚惶恐懼之理，對於事發瞬間 之記憶，除一般以為性交之主要方式，即男女性器接合部分 之過程及事實，必因內心震撼而印象深刻外，就其餘細節， 原難期待能持續記憶如一，況依前述，被告前開先行以手指
插弄乙○陰道，繼以性器進入，惟不能如願抽動以滿足性慾 而退出後，卻未再以手指或其他方式為之，足徵其在前以手 指插弄乙○陰道之目的，無非助其未能完全勃起之性器順利 進入而已，是其此一輔助作為進行之時間及程度，原已有限 ，致乙○於偵查中及原審審理時，因時間經過而就此部分細 節之記憶及判斷模糊，要屬常理，自無礙其警詢中所陳事實 之認定，茲乙○與被告既不相識，復無仇隙，原已欠缺自毀 名節而大費周章以造此事端、誣陷被告之動機，而依被告之 身分地位及經濟條件，亦不過甫歷重刑而假釋出監，並從事 保全等工作之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及其警詢 個人資料在卷可按，猶可排除因地位崇高或生活豐裕而遭人 覬覦致設計坑陷之情形，是乙○所述，應堪採信。反觀被告 苟如所辯，於前揭時地果未前往上址，則依其認知，除可確 定自己並非著手該犯行之人外，依常情，對於乙○是否確遭 人侵害、所述情節是否翔實，原無過問之可能及必要，遑論 駁斥，乃其既否認於案發時曾出現現場，卻又異於常情而極 盡挑剔、指摘乙○所述受害情節不實，甚至執此不論以手指 或性器插入，均無礙於性交要件成立，猶與其所執辯解立場 無涉之枝微細節，強加指斥、汙衊，怵惕惻隱，情何以堪， 所為誠與一般事理大相逕庭，欲蓋彌彰。
㈥再就被告以前揭時地乙○之手指果遭劃傷，自應於現場及2 人衣著上遺留血跡云云，資為質疑，然乙○於前揭事發後， 旋經義大醫院醫師驗傷之時，確曾驗得其右手拇指有裂傷一 處，除有前引驗傷診斷書在卷可參之外，依卷附驗傷照片所 示（偵卷㈡所附彌封袋內），其傷口長度僅約6 、7 公釐， 依常情出血情形原不至太多，而乙○既證稱於受傷後即不敢 再行抗拒，亦不至再因拉扯糾纏而在被告衣服或現場物件上 遺留血跡，原無不合。另就被告指摘除前述自乙○身體採得 之棉棒檢體外，於現場及扣案衣物，甚至乙○提出之1 千元 紙鈔上，均未驗得被告之指紋、毛髮等生物跡證云云，以為 辯解，然前開所述微物跡證，依其條件，原屬採集、保存不 易，而前揭案發現場，復為大學校園之活動中心，空間開放 ，進出使用之成員眾多，另錢幣、紙鈔乃公共流通之物，除 轉手頻繁、經手者眾外，依一般持有使用之方式，亦少有刻 意與手指全面接觸而遺留完整指紋可供採驗者，客觀上亦均 不易採證，另扣案被告所著毛衣，除未經於第一時間扣押， 依其物之使用性質，原供穿在上身外層供防護、保暖之用， 亦因日常活動接觸頻繁而難以長久維持其所留跡證，況其毛 衣確曾經鑑識人員進行採證，復有其經紫外線燈照射採證之 照片附卷可參，是被告聲稱均未經鑑驗云云，亦有不實，依
前所述，猶無僅因未能在各該部分均採得有價值之跡證，而 影響前開既有事證之存在，並為有利於被告事實認定之理。 至於被告雖又以其前開鋼戒平日均戴於左手中指，及至101 年3 月15日為警查獲時，方才據警方要求而改戴食指云云， 然被告於前揭時地為警據報前往查獲之際，其鋼戒原即戴於 左手食指，業據鳳雄派出所巡官所長楊志麟於101 年3 月15 日，就其據報前往查獲被告過程情形而製作之職務報告陳明 在卷（警卷第1 頁、偵卷㈠第4 頁），與乙○證述於案發當 時所見之情形相符，反觀被告雖辯稱平日均戴於中指云云， 然依其在警局中經拍攝之照片所示，其當時為配合拍照，不 僅未如所述係配合要求而戴往左手中指，猶係在食指、中指 以外，另戴於無名指上，有採證照片附卷可考（警卷第27頁 照片），顯係有意掩飾其配戴習慣所為，昭然明甚。 ㈦綜上所述，被告丙○○前開攜帶兇器強制性交犯行，已堪認 定。另就被告及辯護人分別聲請將扣案毛衣、1,000 元紙鈔 另行送鑑，以查其有無相關生物跡證或被告之指紋，並調取 被告於警詢中之錄影光碟，以查明被告配戴扣案鋼戒之方式 為何，及當庭勘驗被告體毛生長多寡情形，核與上開事實之 認定均不生影響，爰不另為調查，附此敘明。本件被告犯罪 事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪部分：
前揭被告持以對乙○犯強制性交犯行之折疊刀1 把，除據證 人乙○證稱為外觀較一般水果刀略大、尖刃、有鋸齒之刀具 外，於被告著手前開犯行之過程中，猶輕易即可劃傷乙○手 指，已如前述，顯係客觀上足以對人之生命、身體安全構成 威脅，而具有危險性之兇器。核被告丙○○所為，係犯刑法 第222 條第1 項第8 款之攜帶兇器強制性交罪（起訴書誤引 法條為同條項第7 款，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更 正）。被告對乙○為強制性交行為前，並剝奪其行動自由、 強行以手撫摸乙○胸部、以刀割傷其右手姆指、觸摸其私處 等妨害行動自由、強制猥褻、傷害之行為，均為本件強制性 交行為之一部，不另論妨害自由、強制猥褻罪及傷害罪。四、原審對被告丙○○上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文，是依現行刑事訴訟制度設計，對於傳聞證據係以無證據 能力為原則，則個案中若有法律所規定之例外情形，自應敘 明其所憑依據。原判決以卷附內政部警政署刑事警察局101 年4 月27日刑醫字第0000000000號鑑定書，為檢察長概括授 權之鑑定人所為，而認為有證據能力，然就具體要件為何，
除記載該鑑定書為高雄市政府警察局岡山分局依檢察機關概 括授權囑託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之 書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則例外 等語外，未據敘明其所稱為概括授權之檢察機關，及授權該 機關鑑定之具體項目為何？前開鑑定書所鑑定之項目又為何 ？是否為所指檢察機關授權之項目？致無從判斷其所稱例外 有證據能力之依據為何，已有不當。㈡次按量刑固屬法院得 依職權裁量之事項，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非 可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之 普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高 法院102 年度臺上字第2233號判決參照）。又刑之量定，為 求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量 權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等 一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則， 使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審判決 既敘明其量刑係審酌被告素行不良，仍在假釋期間，竟為逞 一己獸慾，於上揭時地見乙○獨自一人在超商前等候，竟以 持上開折疊刀之暴力手段，挾持乙○先到上開學生活動中心 男廁予以強制猥褻，再挾持乙○至該址地下室予以強制性交 ，對被害人乙○身體、心理及人格尊嚴造成極為嚴重傷害， 且被告犯後強命乙○收下1,000 元紙鈔，更足見其對兩性態 度偏差，甚為嚴重，被告上開所為，視法律為無物，惡性重 大，且犯後未與被害人乙○達成和解，犯後態度不佳，及其 犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，情節 甚重，惟就被告所犯加重強制性交罪之法定刑為7 年以上（ 15年以下）之量刑範圍中，卻選擇量處有期徒刑10年，即仍 屬相對中低度之刑，依前開說明，亦有失衡。㈢本件被告既 自始否認為被害人所指持刀加害之人，遑論承認該所持供犯 罪使用之折疊刀為其所有，依既有卷證復無可資認定該刀械 為被告所有，甚或能證明其物為法律禁止持有之違禁物等依 據，是其逕依刑法第38條第2 項規定，對上開未經扣案之刀 械為沒收之宣告，亦嫌無據。檢察官上訴意旨，以原審量刑 過輕為不當，請求撤銷原判決，為有理由；被告上訴仍執前 開辯詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既 有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。五、爰審酌被告丙○○為54年9 月30日出生、受有高中肄業教育 程度、從事保全為業之人，有警詢及個人資料在卷可參，本 件犯罪時年46歲，正值盛年，前有多次犯罪經判刑確定入監 執行之紀錄如下：㈠73年間因犯傷害罪，經臺灣臺南地方法
院73年度訴字第592 號判處有期徒刑8 月確定，入監執行後 ，於74年8 月18日出監執行完畢；㈡77年間因犯盜匪罪，經 臺灣高雄地方法院77年度訴字第1258號判處有期徒刑8 年， 褫奪公權6 年確定，於78年7 月10日入監執行，82年2 月10 日因縮刑假釋出監；㈢85年間因犯盜匪、槍砲二罪，經本院 85年度上訴字第965 號（臺灣高雄地方法院85年度訴緝字第 60號）依序判處有期徒刑13年，褫奪公權10年、有期徒刑1 年10月，應執行有期徒刑14年2 月，嗣經最高法院86年度臺 上字第1669號判決駁回上訴而確定；㈣85年間犯贓物罪，經 臺灣高雄地方法院85年度易緝字第72號判處有期徒刑6 月確 定；㈤85年間因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院85年度訴字 第476 號判處有期徒刑5 月確定，嗣並與前開㈣部分所示之 刑，合併經臺灣高雄地方法院85年度聲字第1260號裁定應執 行有期徒刑9 月，而與前開㈢部分所示之刑，及㈡部分所餘 3 年2 月17日之殘刑接續執行，於86年5 月7 日入監執行， 至95年8 月23日因縮刑假釋出監，依指揮書應於102 年4 月 1 日保護管束期滿，又因適用86年11月26日修正前刑法第79 條之1 規定，上開所列各刑（含㈡部分所示殘刑）均未執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監 在押全國紀錄表各1 份在卷可按，於重刑假釋期間再犯本罪