臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 徐南平
選任辯護人 王建宏律師
上 訴 人
即 被 告 廖麗緞
選任辯護人 郭寶蓮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度
侵訴字第2 號中華民國101 年12月4 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第11212 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丙○○原為男女朋友關係，與代號00000000000A（ 真實姓名年籍詳卷，下稱B 男）、代號00000000000 號（民 國75年8 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之父女均熟 識；A 女則為中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判 斷能力有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒之女子 ；甲○○、丙○○亦知悉A 女理解、表達、判斷等能力，均 明顯異於一般人。
二、甲○○於100 年5 月間某日下午應B 男之邀，與丙○○前往 B 男、A 女住處（地址詳卷，下稱A 女住處）鄰家採摘荔枝 。期間，丙○○以帶同A 女外出購買內衣為由，將A 女帶返 其屏東縣內埔鄉里○路000 巷00號「明學苑」23室住處後， 竟基於利用A 女心智缺陷不知抗拒而為猥褻之犯意，要求A 女自行將衣褲褪去躺在床上，並聯絡甲○○到場，待甲○○ 到場後，丙○○乃要求甲○○撫摸A 女，甲○○見此情狀， 亦萌生與丙○○共同乘機猥褻之犯意聯絡，利用A 女心智缺 陷不知抗拒之情形，由甲○○以手撫摸A 女陰部，而共同以 此方式對A 女為猥褻行為。嗣因甲○○自覺上開行為非是， 乃書寫自首狀，並於有偵查犯罪權限機關發覺上開犯罪前， 於100 年9 月6 日攜帶自首狀與A 女、B 男一同前往屏東縣 政府警察局內埔分局新北勢派出所報案，自首犯罪並接受裁 判。
三、案經A 女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分─
一、性侵害犯罪防治法第12條第2 項之適用： 按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等 個人基本資料。本件上訴人即被告甲○○、丙○○涉犯刑法 第225 條第2 項罪，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，而B 男 為被害人A 女之父，依上開規定，本判決之內容不予揭露被 害人A 女、B 男之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分 之資訊，而以代號代替為之，合先敘明。
二、證據能力部分：
上訴人即被告甲○○、丙○○、辯護人均爭執證人即告訴人 A 女、B 男警詢陳述之證據能力；被告丙○○及其辯護人另 爭執被告甲○○警詢、甲○○所書自首狀之證據能力。 ㈠證人即告訴人A 女警詢陳述─具證據能力
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別 情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」 之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、 功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」 、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況， 加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⑵證人A 女就被告甲○○以手撫摸其陰部，是否同時有插入陰 部之舉動，於警詢、原審所證不同。本院審酌A 女為中度智 能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力有缺陷之女子 （詳如後述），相較於一般人在陳述其過往經歷之突發事件 時，更容易囿於個人記憶、認知、理解、表達能力之限制， 及因時間之推移，致有未能完全精確之情形發生，因之，A 女於距離事件最近之警詢陳述，除因記憶最為清晰外，亦較 不易因時間推移，而受其心智狀態、外在環境、人為因素之 干擾；且就A 女警詢陳述時之外部附隨環境或條件觀察，亦
無何可認A 女該次陳述係非出於自由意志下所為；又A 女係 親身經歷有無遭被告甲○○、丙○○趁機猥褻行為之人，其 警詢陳述，乃證明被告甲○○、丙○○有無本件犯罪事實存 否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性。是證人A 女警詢證 述，具有可信之特別情況，且為證明被告甲○○、丙○○本 件犯罪事實存否所必要，應認具證據能力。
㈡依本件卷證資料，證人B 男未曾接受警詢詢問，是被告甲○ ○、丙○○及其等辯護人就此部分爭執，自有誤會。 ㈢證人即同案被告甲○○警詢陳述─以原審勘驗筆錄內容為準 ，並具證據能力
⑴證人甲○○警詢陳述─以原審勘驗筆錄內容為準 ①原審於101 年8 月31日勘驗甲○○100 年9 月28日警詢錄音 （影）光碟，就其中播放時間00：14：01部分，內容為：「 員 警：然後再簡單問你吼，你在摸她陰部的時候有沒有射 精？沒有啦吼？
甲○○：沒有、沒有。
員 警：沒有啦吼。
甲○○：沒有性交啦。
員 警：因為什麼原因沒有射精？因為你沒有辦法給她怎樣 ？沒辦法搞嘛？
甲○○：感覺到噁心啦。
員 警：就沒辦法搞嘛吼？
甲○○：嘿。
員 警：只能用怎樣？用手？你剛講的意思是說你感覺你不 能搞她（被訊問人插話）
甲○○：沒有啦，那個被害人拉著我的手去摸她的陰部，廖 麗緞是壓著她的膝蓋。
警：對啦。……」等語（見原審卷124 頁）。 而警詢筆錄僅簡略記載內容為：「
員警問：性交行為及過程中摸她陰部的時候或結束時是否有 射精？射於何處？
甲○○：都有射精，因我沒有辦法搞；只能用手撫摸她的陰 部下體。」等語（見警卷7 頁）。
是就甲○○100 年9 月28日警詢此部分陳述，自應以原審勘 驗筆錄內容為準。
②原審於101 年8 月31日勘驗甲○○100 年9 月28日警詢錄音 （影）光碟，除上開部分外，並就甲○○同日陳述內容逐字 逐句繕打製作勘驗筆錄（見原審卷118-126 頁），其內容較 原警詢筆錄記載內容更為翔實。是甲○○警詢陳述內容，自 應以原審勘驗筆錄內容為準。
⑵證人甲○○警詢陳述─具證據能力
證人甲○○於100 年9 月28日警詢陳稱其有在被告丙○○居 處撫摸A 女陰部，於原審則另證稱本件均係B 男教唆其自承 猥褻A 女，其前後陳述顯不相符。本院審酌：
①甲○○於100 年9 月6 日A 女（由B 男陪同）報案接受警詢 時，即㩗帶自首狀隨同至屏東縣政府警察局內埔分局新北勢 派出所，表示自責並要自首，惟因當日身體不適而未製作警 詢筆錄，員警乃與之另約定製作警詢筆錄時間，而當日被告 丙○○亦在場等節，業據證人即屏東縣政府警察局內埔分局 新北勢派出所員警王李平生、曾文山於原審證述明確（見原 審卷149 、156-163 頁），並有甲○○書立之100 年8 月24 日「自首狀」在卷可按（見警卷20頁，此處係以甲○○有攜 帶該「自首狀」之事實為證據資料，無關該「自首狀」之內 容）。顯見甲○○於100 年9 月6 日㩗帶自首狀至新北勢派 出所，係出於其自由意志，員警更因甲○○身體不適而未為 製作警詢筆錄即任由其離去。
②甲○○於100 年9 月28日之警詢過程係由員警以一問一答之 方式製作筆錄，且詢問過程均有連續錄音、錄影，員警詢問 時，語氣平和，甲○○亦係主動陳述，並就犯罪經過為具體 陳述，語調無異狀等情，業經原審勘驗明確（見原審卷126 頁）；相較於甲○○於原審交互詰問時，就相關問題一概答 以「是受B 男教唆」等語，顯現其警詢陳述應較為真誠而未 有故意迴避之情形。是由甲○○警詢陳述時之外部附隨環境 及條件觀察，自無何可認甲○○該次陳述係出於非自由意志 下所為。
③就本件案發當日A 女是否遭猥褻一事，及被告丙○○當日之 舉動，甲○○警詢陳述，乃為證明被告丙○○有無本件犯罪 事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性。 ④綜上所述，證人甲○○警詢證述，具有可信之特別情況，且 為證明被告丙○○本件犯罪事實存否所必要，應認具證據能 力。
㈣被告甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」、未記載日期 之「自首」、100 年11月8 日「自首兼作證書」等文書（見 警卷20-21 頁，100 偵9698號卷《下稱偵二卷》28頁）─對 被告丙○○不具證據能力
⑴按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除前2 款（指公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人，於業 務上所製作之紀錄文書、證明文書）之情形外，其他於可信 之特別情況下所製作之文書，須符合例行性原則，並非針對 本件具體個案而製作，亦無預見日後可能被提供作為證據使
用之偽造動機，而屬與公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書，及從事業務之人，於業務上所製作之紀錄文書、證明 文書，具有同等程度可信性之文書，始具有證據能力。 ⑵被告甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」、未記載日期 之「自首」、100 年11月8 日「自首兼作證書」等文書，對 被告丙○○而言，屬「被告丙○○以外之人（即共同被告甲 ○○）於審判外之書面陳述」，且上開文書，為被告甲○○ 針對本件具體個案為自首犯罪而製作，不具例行性原則，並 可預見日後將被提供作為證據使用，對被告丙○○本件所涉 犯罪事實，自不具證據能力。
⑶至於上開「自首狀」、「自首」、「自首兼作證書」等文書 ，為被告甲○○所書立，業據被告甲○○於偵訊、本院陳述 明確（見偵二卷12-13 頁，本院卷45頁），且係被告甲○○ 自行提出，依法對被告甲○○自有證據能力，並無傳聞法則 之適用，併此說明。
㈤本判決理由所援用之其他證據資料，被告甲○○、丙○○、 辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力 ，本院並依被告丙○○聲請傳訊證人乙○○到庭進行交互詰 問（見本院卷48-51 、77-82 頁）。本院審酌上開證據，就 言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反 其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與 本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即 依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書 面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯 罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開 證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相 關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，認均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、丙○○固不否認其等於100 年5 月間某日 ，曾同至被害人A 女住處鄰家採摘荔枝，被告丙○○並有帶 同A 女欲購買內衣及至其「明學苑」23室居處試穿內衣等事 實，惟均矢口否認有乘機猥褻犯行，被告甲○○辯稱：「自 首狀都是B 男教我捏造出來的，是B 男教我怎麼寫，我就怎 麼寫，用意是要將丙○○趕出內埔鄉。事實上，都沒有檢察 官起訴的那些事情」等語，被告丙○○則辯稱：「A 女都會 亂講話。我帶A 女買完內衣有回到『明學苑』，沒有打電話 要甲○○到我家，後來我就送A 女回去了，並到幼稚園帶孫 子回家」等語。辯護人則為被告甲○○、丙○○辯護稱：「 依鑑定報告，A 女認知功能有嚴重受損，並有嚴重精神妄想
症，且無創傷後症候群反應，於原審之證述也是前後不一」 、「依被告甲○○自首狀書所寫案發時間為100 年5 月17日 ，惟依卷內通聯紀錄，當日並無被告甲○○與丙○○之通話 事實」、「A 女有嚴重精神妄想症，曾經陳述其與日本摔角 明星有性關係並生育小孩」等語。
二、經查：
㈠A 女為中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力 有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒之成年人；且 被告甲○○、丙○○就上開情形亦知悉─
⑴A 女為75年8 月生，領有中度精神障礙身心殘障手冊，有身 心殘障手冊在卷可憑（見偵二卷密封資料袋內）；且經屏安 醫院就A 女個人史、重大傷病史、身體生理功能、精神狀態 為評估、診斷後，鑑定結果為「⑴精神醫學診斷：中度智能 不足合併精神分裂病。⑵心理衡鑑結果：語言智商為47，作 業智商為46，全量表智商為48，智力功能表現屬於中度智力 不足程度；A 女多次住院精神科病房，診斷皆相同，此精神 病狀態係長期存在，故推估A 女於遭受性侵害時，此精神狀 態仍然存在。其表現為A 女在語文理解與表達相關能力的表 現呈現弱勢，對一般常識及事理的理解及抽象推理能力差， 從常識分測驗的結果亦反映其對社會一般性事務的理解及處 理能力較他人弱，在實際生活上可能表現出對一般事務判斷 能力的缺陷；此外，會有自言自語傻笑等症狀。⑶A 女之心 智能力偏低，在性方面相關知識貧乏，可用直接口語表示男 女性器官接合是性交行為，惟不明白性自主概念，應屬於不 知抗拒」等語，有屏安醫院101 年7 月13日屏安醫字第（ 101 ）0266號函暨精神鑑定報告在卷可按（見原審卷68-79 頁）。本件鑑定報告既係由屏安醫院精神科專科醫師實施鑑 定，對於心智能力之鑑定，自具相當之專業性，又已綜合A 女各項檢測，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機 關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質 上均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書結論可採。是足認A 女為 中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力有缺陷 、性自主能力不足、對性行為不知抗拒之成年人。 ⑵被告甲○○於警詢供承：「我之前就知道A 女有精神障礙」 等語（見原審卷124 頁）；及被告丙○○於偵訊、本院分別 供承：「我知道A 女有中度智障」（見偵二卷31頁）、「我 知道A 女精神狀況不佳，有智障情形」（見本院卷83頁背面 ）等語。足認被告甲○○、丙○○知悉A 女為智能不足、有 精神分裂症，且理解、表達、判斷等能力，均明顯異於一般 人之女子。
㈡如事實欄所載之事實，有：
⑴證人即告訴人A 女於警詢、偵訊、原審分別證稱：「那天荔 枝摘完，丙○○就騎機車載我說要買內衣給我，之後就載我 到她家，並就打手機叫甲○○過來，甲○○有用右手第3 隻 手指頭摸我尿尿的地方，是丙○○叫甲○○摸我尿尿的地方 」（見警卷3 頁背面）、「當天丙○○說要買內衣給我，後 來帶我去她家，脫了我的衣服，打電話給甲○○說『你來， 我有事要向你講』，在甲○○來之前，我就已經脫光衣服， 甲○○、丙○○也有脫」（見100 他1305號卷《下稱偵一卷 》13-14 頁）、「丙○○有一次說要帶我去買內衣，她帶我 去她家，是在內埔那條小路附近，丙○○叫我脫褲子，我有 照她的意思把衣服全部脫掉，丙○○有打電話叫甲○○過來 ，並叫甲○○用手摸我下面尿尿的地方，甲○○用中指摸我 下面尿尿的地方」、「我在屏安醫院有跟醫生講，當天我脫 衣服、甲○○摸我，都是我自願的，他們當天都有經過我同 意，有問過我，我沒有表示不願意，也沒有反抗」、「我喜 歡男人，我喜歡讓阿伯（指被告甲○○）摸」（見原審卷 149 頁背面、150 、152 、154 、155 頁背面）等語在卷。 ⑵證人即被告甲○○於100 年9 月28日警詢、100 年11月7 日 偵訊分別陳（證）稱：「我與丙○○到A 女住處鄰家採荔枝 ，採完後，我與B 男在挑選，快要整理完時，發現A 女不在 ，我們就坐著聊天等，差不多1 個小時，後來丙○○打電話 給我，要我去『明學苑』，我到了以後，丙○○就把A 女膝 蓋壓上來給我看，又把我的褲子脫掉推向A 女，A 女搖我的 手，要我躺下來，我就摸她的陰部，摸一下後，便覺得道德 上說不過去，就沒有再摸」（見原審卷123-124 頁）、「當 天我與丙○○在A 女家採玉荷包，丙○○帶A 女出去，約1 個小時後，丙○○打手機給我，要我去她『明學苑』住處， 我進門時，就看到A 女身體脫光躺在床上，丙○○叫我看」 （見偵二卷13-15 頁）等語在卷。
⑶本院審酌：
①證人A 女為中度智能不足合併精神分裂症、A 女上開對一般 事務判斷能力有缺陷之女子，業如前述，實難認證人A 女有 能力自行虛構事實，或受他人教導而為上開證述；且依屏安 醫院對A 女為精神鑑定結果，認為：「由醫師、社工師與心 理師分別於不同時間詢問A 女有關本案之經過，A 女之回答 始終都一致；此外對其平日生活概況與人際關係互動情形也 都能清楚敘述，故其對本案之案發經過的記憶能力與陳述能 力並無受疾病之影響的跡象」等語，有上開精神鑑定報告可 憑，亦足認A 女上開證述，並未受所患妄想疾病之影響。
②被告甲○○年近80歲，具有相當人生閱歷，當知悉其上開供 證內容於法律上之利害關係，以一般人避罪之心態，當無可 能「為將被告丙○○趕出內埔鄉」一事，即依B 男指示，虛 詞自承不實之事，致自陷受刑事追訴危險之理。足認被告甲 ○○上開於100 年9 月28日警詢、100 年11月7 日偵訊之陳 （證）述，當係出於其自由意志而為。
③互核證人A 女、證人即被告甲○○上開證述及被告丙○○之 供述：
Ⅰ證人A 女上開「當天丙○○說要買內衣給我，後來帶我去她 家」等語，核與被告丙○○於警詢、偵訊、本院均自承：「 我有與甲○○到至A 女採荔枝，後來有帶A 女去買內衣及去 我住處」等語（見警卷11-12 頁，偵二卷31頁，本院卷83頁 ）相符。
Ⅱ證人A 女與證人即被告甲○○上開證述，其等就「被告丙○ ○打電話予被告甲○○，要被告甲○○至被告丙○○『明學 苑』住處」、「被告甲○○到達『明學苑』時，A 女已脫光 衣服」、「被告甲○○以中指摸A 女陰部」等情節亦均相符 合。
Ⅲ證人A 女於原審證稱：「我喜歡男人，我喜歡讓阿伯（指被 告甲○○）摸」等語，除顯現A 女對男女身體接觸具好奇心 及興趣外，此亦恰與證人甲○○於偵訊、原審證稱：「A 女 在馬路上還會亂拉男人」（見偵二卷15頁）、「當天A 女搖 我的手，要我躺下來」（見原審卷124 頁）等語相符。 ④綜合上情，A 女上開指述其至被告丙○○住處之原因、被告 甲○○係應被告丙○○之邀前來、其後遭被告甲○○撫摸陰 部之事實，分別有被告丙○○之供述、證人甲○○之證述可 佐。
⑤至於：
Ⅰ證人A 女於101 年10月9 日原審作證時偶有夾雜：「我不怕 痛，我有老公的人，我還有一個小孩要養，他很高大，跟日 本人生的，他是摔角明星。」、「……日本摔角那個我老公 一直打。」、「我喜歡男人，我喜歡日本人，我有男朋友了 呢……」等語（見原審卷154-155 頁）；惟證人A 女此部分 證述，可明確與該次交互詰問過程中前後詢答內容區隔，復 有上開屏安醫院「A 女對本案之案發經過的記憶能力與陳述 能力並無受疾病之影響的跡象」之精神鑑定結果，自難依此 認A 女本件指述係因妄想疾病所致。
Ⅱ證人A 女於偵訊、原審分別證稱：「我的衣服是丙○○脫的 」（見偵一卷14頁）、「我有照丙○○的意思把衣服全部脫 掉」（見原審卷149 頁背面-150頁）等語，雖就其衣物由何
人脫去證述有所不同，惟就其所著衣物確有脫去一節，則無 不同；且酌以A 女為中度智能不足合併精神分裂之人，自難 苛求A 女能鉅細靡遺證述上開枝節性事項。是A 女上開就脫 去衣物之過程之細節事項，證述縱未盡一致，亦無礙於被告 甲○○、丙○○為上開行為之認定。
Ⅲ被告甲○○100 年11月7 日偵訊、原審分別證（陳）稱：「 當天我去丙○○『明學苑』住處，就看到A 女身體脫光躺在 床上，但我沒有摸A 女外陰部」（見偵二卷第13至15頁）、 「當天沒有去丙○○的住處，我之前講的都是假話，是B 男 叫我講的」（見原審卷30頁）等語。惟由被告甲○○歷次陳 證述對照以觀，其先於警詢稱「有至被告丙○○住處，並撫 摸A 女陰部」，於偵訊改稱「有至被告被麗緞住處，但未撫 摸A 女」，至原審再改稱「未至被告丙○○住處，更無撫摸 A 女情事」，足見被告甲○○隨本件偵審經過，有逐漸推翻 、淡化犯罪情節之心態；且參酌被告甲○○於原審自承：「 我與B 男感情非常好，算是很好的朋友」等語（見原審卷 196 頁背面），甚且於本院就B 男死亡一事，頗為感慨陳稱 ：「後來連B 男過世我都不知道，這是我一生最遺憾的事」 等語（見本院卷91頁），足認B 男與被告甲○○間並無宿怨 ，B 男自無可能為與其無涉之事─「要將丙○○趕出內埔鄉 」，即而任意報警舉發，致因此犧牲親生女兒─A 女─隱私 、名譽，並陷好友─被告甲○○─受刑事追訴危險之理。是 被告甲○○上開翻異前詞，自非可採。
㈢被告甲○○、丙○○所為，係利用A 女心智缺陷不知抗拒而 對A 女為猥褻行為
⑴被告甲○○、丙○○均知悉A 女為智能不足、有精神分裂症 ，且理解、表達、判斷等能力，均明顯異於一般人之女子， 業如前述。
⑵證人A 女固於偵訊、原審分別證稱：「我的衣服是丙○○逼 我脫的；我不願意讓甲○○戳我」（見偵一卷14頁）、「甲 ○○有壓我的腳；丙○○也有壓我的腳，逼我脫衣服」（見 原審卷150 頁背面、151 、153 頁）等語，似表示被告甲○ ○、丙○○係以違反其意願之方式為上開行為。惟： ①證人A 女已於原審證稱：「當天我脫衣服、甲○○摸我，都 是我自願的，我沒有表示不願意，也沒有反抗」、「我喜歡 男人，我喜歡讓阿伯（指被告甲○○）摸」等語，業如前述 ；並於屏安醫院接受精神鑑定時，向鑑定人員表示：「我是 自願跟阿伯（即被告甲○○）『打砲』的……我是自願的， 因為阿姨說要『打砲』……不能告甲○○及丙○○，因為我 是自願的，他們沒有說不能講『打砲』的事，沒有說不能向
爸爸講……」等語（見原審卷74-75 頁精神鑑定報告）。則 依A 女上開證述，其已一再表示被告甲○○、丙○○並無違 反其意願之情形。
②參酌證人A 女就其遭被告甲○○、丙○○「壓」或「逼」等 動作之實際情形為何，於原審證稱：「
檢察官問：丙○○用何方式逼妳脫衣服？是用講的或其他方 式讓妳不舒服？
A 女 答：她有壓我的腳，那時候我還很小很小。 檢察官問：妳為什麼腳被壓住就把衣服脫掉？
A 女 答：因為很癢，我背後會癢。
辯護人問：妳不是說妳是願意的，為何丙○○要壓妳的腳？ A 女 答：有怪物。
檢察官問：什麼怪物？
A 女 答：我不知道。」（見原審卷153 頁）
則依證人A 女上開證述，客觀上實難認定被告甲○○、丙○ ○有何強暴、脅迫行為或其他足以壓制告訴人A 女意志之行 為。
③依上開精神鑑定意見認為「A 女之心智能力偏低，應屬於不 知抗拒，A 女喜歡與男性相處，覺得是好玩的事，但是不知 可能的後果，此與一般之智障人士的反應相同」等情，有上 開精神鑑定報告可憑。自難認定A 女主觀上有拒絕被告甲○ ○、丙○○對之上開行為之意思及舉動。
④綜上所述，應認被告甲○○、丙○○並無以強暴、脅迫行為 或其他足以壓制A 女意志之方法，而為上開行為。 ⑶證人A 女固分別於偵訊、原審證稱：「甲○○用中指戳我性 器，我不會痛，但甲○○有戳進去」（見偵一卷13頁）、「 當天甲○○手指有插入我尿尿的地方；甲○○是摸我尿尿的 地方裡面」（見原審卷152 頁背面- 154 頁）等語，復於接 受精神鑑定時，向鑑定人員表示：「甲○○用他的性器插我 尿尿的地方，但是軟軟的插不進去」等語（見原審卷74頁精 神鑑定報告），似表示被告甲○○、丙○○係對A 女為性交 行為。惟：
①證人A 女於警詢證稱：「甲○○用右手第3 隻手指頭摸我尿 尿的地方」等語，業如前述，未曾證述被告甲○○有以手指 插入其陰部之行為；且參酌A 女於原審就何以知悉被告甲○ ○之中指有插入其陰部之詢問，則答以：「我不怕痛，我有 老公的人，我還有1 個小孩要養」等語（見原審卷第154 頁 ），而未能為明確證述遭中指插入陰部之實際情形。 ②證人A 女於100 年8 月31日驗傷結果為「處女膜無裂傷，身 體部位並無明顯外傷」，有屏東醫療財團法人屏東基督教醫
院100 年8 月31日字第Z000000000號受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書在卷可憑（見警卷28頁）。依此，亦無從佐證被告 甲○○有以手指插入A 女陰部之事實。
③綜上所述，應認被告甲○○、丙○○對A 女所為之舉動為撫 摸A 女陰部之猥褻行為。
④是被告甲○○、丙○○上開所為，係利用A 女心智缺陷不知 抗拒而對A 女為猥褻行為。
㈣被告甲○○、丙○○係利用A 女心智缺陷不知抗拒而對A 女 為猥褻行為之時間─100 年5 月間某日下午
公訴意旨固認本件案發時間為100 年5 月17日下午，而被告 甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」等亦載有「100 年 5 月17日」等文字。惟：
⑴被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與被告丙○○ 使用之門號0000000000號行動電話間，於100 年5 月17日8 時10分至17時20分32秒前本件案發期間，均無通聯情形，有 該二門號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見偵二卷35-36 、38 -60 頁）。
⑵被告甲○○於偵訊、原審分別供稱：「當天採玉荷包，我忘 了時間」（見偵二卷13頁）、「是100 年5 月間某日採摘荔 枝」（見原審卷30頁）等語；及被告丙○○於警詢、偵訊、 原審分別供稱：「我不記得去A 女那邊採荔枝的正確時間」 （見警卷11頁）、「（問：100 年5 月17日妳是否有帶A 女 去妳住的地方？）日期不對……」（見偵二卷31頁）、「是 100 年5 月間某日，確切時間我不記得」（見原審卷54頁背 面）等語。顯見被告甲○○、丙○○坦認曾於100 年5 月間 某日同至A 女住處，惟均無從記憶確切之時間。 ⑶綜上所述，應認本件案發時間為100 年5 月間某日下午，公 訴意旨認係100 年5 月17日下午，應屬誤會，應予更正。 ㈤至於：
⑴本件案發時間為100 年5 月間某日下午，A 女卻遲至100 年 9 月6 日始至屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所報案 一節。經查，依B 男於偵訊陳稱：「我聽聞A 女向我說遭甲 ○○、丙○○猥褻，我很忍耐，因為我是洗腎的人，過了1 、2 個多月，甲○○自己主動找我並給我1 張自首狀，表示 他要自首」等語（見偵一卷12頁）；且衡情，B 男縱經A 女 告知此事時，以其身患疾病並事涉A 女名節，乃隱忍不發， 殆被告甲○○坦白招認，始報警究辦，自無何不合情理之處 。
⑵A 女經精神鑑定結果，固認為「目前已沒有明顯跡像可顯示 A 女仍處於創傷症狀持續存在之狀態」，惟該鑑定亦認A 女
「在事發後曾有段時期疑似出現創傷反應」、「病識感及現 實感不佳」、「加害人欲送東西，即能消除A 女之恐懼感」 等情形（見原審卷76-77 頁精神鑑定報告）。則以A 女上開 特殊之精神狀態，而於接受精神鑑定時，無明顯跡像仍處於 創傷症狀持續存在狀態，自屬可能，尚難依此為被告甲○○ 、丙○○有利之認定。
⑶依證人即B 男之鄰居乙○○於本院證稱：「我與丙○○比較 不熟，我不清楚丙○○後來有沒有再與B 男往來；B 男去世 前與甲○○感情很好，像兄弟一樣，但後來因為官司已經鬧 僵。我不清楚甲○○寫自首狀的事，也不知道B 男有叫甲○ ○寫自白書、自首狀」等語（見本院卷79、81頁），證人乙 ○○就被告甲○○書寫本件自首狀等之情形，及B 男與被告 丙○○因本件事件後往來情形，均因不清楚而未能為明確證 述，自無從依此為被告甲○○、丙○○有利之認定。 ㈥是綜合上開直接、間接證據，足認被告甲○○、丙○○確有 對A 女為上開乘機猥褻之犯行，被告甲○○、丙○○上開所 辯，為圖卸刑責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲 ○○、丙○○犯行均洵堪認定，應依法論科。
㈦論罪、共犯、刑之減輕：
⑴論罪、共犯
①按「猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行 為而言」；又按「刑法第224 條第1 項之強制猥褻罪與第 225 條第2項 之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用 強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準 。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立 強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出 於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或 其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻 行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處」（最高法院63 年臺上字第2235號判例、100 年度臺上字第1609號判判決意 旨參照）。
②本件被告丙○○要求告訴人A 女褪去衣褲躺在床上、被告甲 ○○撫摸A 女陰部之行為，依社會通念當足引起一般人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德感情，客觀上即具刺激或滿足性慾 之意涵；且A 女為「中度智能不足合併精神分裂症、對一般 事務判斷能力有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒 」之成年人，而被告甲○○、丙○○本件行為，並無以強暴 、脅迫、或其他違反A 女意願之方式而為，均業如前述；是 揆諸上開說明，核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第 225 條第2 項乘機猥褻罪。公訴意旨認被告甲○○、丙○○
所為係犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，尚有未合，惟 二者之基本社會事實同一，本院並已於審判中告知上開條文 ，被告甲○○、丙○○並就此而為辯論，自無礙於被告甲○ ○、丙○○防禦權之行使，本院自得變更起訴法條加以審理 。
③按「刑法之『相續共同正犯』，就基於凡屬共同正犯對於共 同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪 行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行 犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於 發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之 條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共 同意思範圍以內，應共同負責」（最高法院98年度臺上字第 4230號判決意旨參照）。被告甲○○雖非自始即有乘機猥褻 A 女之犯意，惟其抵達被告丙○○上開住處後，仍利用既成 之條件，與自始即有乘機猥褻犯意之被告丙○○，共同基於 乘機猥褻犯意聯絡，繼續參與猥褻行為，自屬相續共同正犯 。是被告甲○○、丙○○就本件犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
⑵被告甲○○自首，減輕其刑
被告甲○○於100 年9 月6 日攜帶自首狀與A 女、B 男一同