臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第441號
上 訴 人
即 被 告 柯錦祥
選任辯護人 楊啟志律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第755 號中華民國102 年3 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第393 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯錦祥幫助販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、柯錦祥前因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第3084號判 處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，並因犯 妨害兵役治罪條例罪，經原審93年度簡字第5980號判決判處 有期徒刑4 月確定，而與上開二罪所處有期徒刑裁定應執行 有期徒刑1 年3 月確定，再因竊盜罪經原審判處有期徒刑8 月確定，並與上開3 罪所處之刑，裁定應執行有期徒刑1 年 10月，而於民國96年1 月15日假釋出監，嗣經撤銷假釋，上 開4 罪所處之刑並經裁定減刑並另定應執行刑為有期徒刑11 月。其又於96年間，因施用毒品案件，分別經原審以96年度 訴字第2665號判處有期徒刑5 月確定、以96年度訴字第4928 號判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定，上 開2 案所處之刑再經裁定應執行刑為有期徒刑1 年3 月；再 於97年間，因施用毒品案件，經原審以97年度審訴字第4062 號判處有期徒刑9 月確定，並與上開應執行刑接續執行，於 98年12月4 日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於99年 1 月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎柯 錦祥猶不知悔改，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於 幫助綽號「小刀」之張恩輔（已歿，業經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以99年度偵字第18 764號為不起訴處分確定） 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年5 月14日，以其名義 供張恩輔購買車牌號碼0000-00 號自用小客車作為販賣毒品 交通工具，且允諾於張恩輔駕駛該車販毒時，以車主身分隨 行以規避或減低遭警臨檢查緝之風險，並由張恩輔免費提供 第一級毒品海洛因供柯錦祥施用，以作為其幫助販賣毒品之 代價。嗣於99年5 月29日上午某時許，張恩輔基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之故意，駕駛上開自用小客車搭載基於 上開幫助販賣第一級毒品海洛因犯意之柯錦祥，至高雄縣大
寮鄉（現改制為高雄市大寮區）慈惠醫院門口與陳純夫見面 ，經陳純夫向張恩輔表明欲購買第一級毒品海洛因後，張恩 輔即示意要陳純夫駕車跟隨在後，其等於同日中午12時40分 許，行至高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區）中山東路 192 巷103 弄口，陳純夫即停車進入張恩輔所駕駛之上開自 用小客車後座，與張恩輔進行上開毒品海洛因交易，不久， 張恩輔正要交付海洛因予陳純夫，而尚未交付之際，因該車 行跡可疑，警員乃上前要求盤查，張恩輔因而未及交付海洛 因予陳純夫，而未能完成交易，致張恩輔販賣第一級毒品未 遂。張恩輔見警盤查，當場即駕駛上開自用小客車加速倒車 逃逸，因為警開槍擊中，經送醫後，於同日16時1 分許急救 無效死亡。警方並當場於上開張恩輔駕駛之自用小客車內扣 得如附表一所示之物，在陳純夫身上扣得如附表二所示之物 。
二、案經高雄縣（現改制為高雄市）政府警察局鳳山分局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。以下本院引用之證人陳純夫於檢察官偵訊時所為之 陳述，業經其當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何 顯不可信之情況，其於原審審理中，亦以證人身份就被告被 起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自 已有完足之保障，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本判決所援引之以下各項證據， 其中屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序均陳明不爭執其證據能力，且於本院審理調查證據時， 均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，而於言詞辯論 終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況， 並無違法取證之情事，適宜作為證據，依前開說明，認均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告柯錦祥於本院審理中坦承上開犯行（本院卷第67、
68頁），又上開車牌號碼0000-00 號自用小客車係被告於99 年5 月14日，以其名義供同案被告張恩輔購買，同案被告張 恩輔並免費提供第一級毒品海洛因供被告施用等事實，復有 交通部公路總局高雄區監理所101 年10月26日高監車字第00 00000000號函所附該自用小客車之過戶登記書（原審三卷第 6 至8 頁）附卷可資佐證。此外，張恩輔99年5 月29日上午 某時許，駕駛上開自用小客車搭載被告，並在高雄市大寮區 慈惠醫院外與陳純夫見面，經陳純夫向張恩輔表示欲購買第 一級毒品海洛因後，張恩輔即示意要陳純夫駕車跟隨，其等 於同日中午12時40分許，行至高雄市鳳山區中山東路192 巷 103 弄口，陳純夫即停車進入張恩輔所駕上開車輛後座，要 向張恩輔拿毒品，當時被告是坐在副駕駛座，不久，警察就 來了，張恩輔因而未及交付海洛因予陳純夫，而未能完成交 易等情，業據證人陳純夫於檢察官偵訊中及原審審理時具結 證述明確（偵三卷第28至30頁、原審三卷第30至41頁），而 證人即員警鄭慶昌於原審審理時亦證稱：伊當天在該處執行 埋伏勤務，看到2 部車在伊面前經過在前方1 、2 公尺處停 下，後車一人下車進入前車後座，待了1 、20分鐘都沒有出 來，形跡可疑，伊遂以無線電通報巡邏員警前來支援盤查， 後來駕駛該車之人試圖開車衝撞伊車，伊遂開槍，後來在車 上查獲毒品等語明確（原審三卷第62至75頁），又柯錦祥確 有施用海洛因之事實，亦有犯罪嫌疑人尿液採集編號對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄99年7 月7 日濫用藥物檢驗報告（警卷第34頁、偵一卷第93頁）在 卷可佐，堪信張恩輔確有與被告約定提供海洛因予被告施用 ，作為被告幫助其販賣海洛因之代價，以上均足佐認被告上 開自白屬實。此外，復有高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊 治安狀況摘要表（本案破獲過程摘要、警卷第38頁）、張恩 輔國軍高雄總醫院診斷證明書（警卷第39至40頁）可為佐證 。又警方在車牌號碼0000-00 號自用小客車內及張恩輔身上 ，扣得張恩輔所有粉末77包及碎塊狀1 包（即如附表一編號 11、13號所示，共計78包）經鑑定結果，送驗編號1 至74號 粉末檢品74包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重15.05 公克（驗餘淨重15.01 公克），純度43.03 ％，純值淨重6. 48公克；送驗編號75至77號粉末檢品3 包均含第一級毒品海 洛因成分，合計淨重0.84公克（驗餘淨重0.84公克）；編號 78號碎塊狀檢品含第一級毒品海洛因成分，淨重0.26公克（ 驗餘淨重0.25公克，空包裝重0.19公克），此有高雄市政府 警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收 據（警卷第26至33頁）、現場蒐證及扣押物品照片60張（警
卷第68至84頁）法務部調查局濫用藥物實驗室99 年10 月25 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵一卷第99 頁 ）在 卷可參，此亦足佐證陳純夫前開證稱：其入車內係向張恩輔 購買海洛因，張恩輔未及交付海洛因，即因遭警盤查而未完 成交易等情非虛。綜上，被告上開自白應與事實相符。二、衡諸事理，販賣第一級毒品海洛因係屬重罪，販毒者為避免 犯行暴露，均儘可能避人耳目，不讓他人見聞其販毒，以免 遭人檢舉或指證其犯行，本件陳純夫於上開時地，與張恩輔 見面時，被告即與張恩輔在一起，陳純夫進入上開自用小客 車時，被告即坐在副駕駛座，至警方要查緝該車時，被告均 在該車內，已如前述。被告倘係因要向張恩輔購買海洛因， 或者僅單純提供自己名義讓張恩轉購買登記本件自用小客車 ，均無可能、亦無必要全程在車內見聞本件販賣海洛因之過 程，其購毒完畢自應離去，張恩輔亦無可能容任其留於車內 見聞其販賣海洛因予陳純夫。據此而論，被告以其名義供張 恩輔購買車牌號碼0000-00 號自用小客車，作為張恩輔販賣 毒品海洛因之交通工具，同時允諾於張恩輔駕駛該車販毒時 ，以車主身分隨行以規避遭警臨檢查緝之風險等情，堪認屬 實，被告於本院準備程序所辯：被查獲當天，伊係要去向張 恩輔買毒品云云，洵屬卸責之詞，不足採信。
三、被告及其辯護人於本院雖曾以：被告係提供其名義供張恩輔 購買登記上開自用小客車之後，因被告向張恩輔購買海洛因 ，張恩輔駕駛該車送海洛因給被告，被告才知道張恩輔以被 告名義買車是要販賣毒品等語，惟被告99年5 月30日警詢已 坦稱：張恩輔販賣毒品需使用車輛，所以用伊名字購買上開 自用小客車（當人頭），以躲避警方查緝等語明確（警卷第 8 頁），其於檢察官偵訊時亦供稱：張恩輔不用自己名義買 車，是因為他在通緝，而且他也有說他販賣毒品需要使用車 輛，所以用伊當人頭購買該車，以躲避警方查緝，且張恩輔 販賣海洛因時，會叫伊陪他去，因為警方臨檢時會比較好講 話等語在卷（偵三卷第5 、6 頁），足見被告在提供其名義 供張恩輔購買本件自用小客車之前，即經張恩輔告知，是因 為要販賣毒品需要使用車輛，所以用伊當人頭購買該車，以 躲避警方查緝，況如前所述，張恩輔既恐駕駛該車販毒時， 遭警攔查，而要求被告之車主身分隨車同行，以減低警方啟 疑之可能，衡情，其自無可能，亦無必要於購車前對被告隱 瞞其欲駕駛該車販毒之事實，從而，被告與辯護人此部分所 辯，應無可採。再者，縱認被告於張恩輔購入該車後數日， 始知張恩輔用以名義購買該車，係用伊販賣海洛因之交通工 具，然被告既於知情後，仍有本件幫助張恩輔販賣海洛因未
遂之行為，自仍不影響其幫助販賣第一級毒品海洛因予陳純 夫未遂犯行之成立。
四、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣第一級毒品 海洛因之行為查緝甚嚴，非可公然為之，且法定本刑為死刑 、無期徒刑，罪責甚重，況海洛因價格並非低廉，取得亦屬 不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，為此販 賣海洛因之行為。本件張恩輔著手販賣第一級毒品海洛因予 陳純夫未遂，揆諸前開說明，其若非意圖營利，自無可能會 甘冒重刑之風險販賣毒品，況其又提供免費之第一級毒品海 洛因供被告施用作為借被告名義購車，及請被告於其駕駛該 車販賣毒品時，以車主身分隨車同行，減少被查緝風險之代 價，足徵張恩輔著手販賣本件海洛因予陳純夫係基於營利之 意圖而為之。
五、綜上所述，被告明知張恩輔以其名義輔購買車牌號碼0000-0 0 號自用小客車，係要作為販賣毒品海洛因之交通工具，仍 提供其名義供張恩輔購買販賣海洛因之交通工具，且於張恩 輔著手販賣第一級毒品海洛因予證人陳純夫時，依約定隨行 在車陪同張恩輔，以減低遭警查緝的風險，實已基於幫助販 賣第一級毒品海洛因之犯意，對張恩輔本件販賣第一級毒品 未遂之犯行，施以助力。本件事證明確，被告之犯行洵堪認 定，應予依法論科。
六、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪之幫助犯。本件 正犯張恩輔已著手於上開販賣毒品犯罪行為之實行而未遂， 被告此部分依刑法第25條第2 項規定得按既遂犯之刑度減輕 之，另被告為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯 之刑減輕之，並遞減輕其刑。又被告99年5 月30日警詢已坦 稱：張恩輔販賣毒品需使用車輛，所以用伊名字購買上開自 用小客車（當人頭），以躲避警方查緝等語明確（警卷第8 頁），檢察官偵訊時亦自白：張恩輔不用自己名義買車，是 因為他在通緝，而且他也有說他販賣毒品需要使用車輛，所 以用伊當人頭購買該車，以躲避警方查緝，且張恩輔販賣海 洛因時，會叫伊陪他去，因為警方臨檢時會比較好講話等語 在卷（偵三卷第5 、6 頁），復於本院審理中坦承上開犯行 （本院卷第67、68頁），其犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪之幫助犯，於偵查及審理中均自白，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項再遞減輕其刑。又被告有事實欄所載經 判罪科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（本院卷第17-30 頁），其於受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，
應依刑法第47條第1 項規定，就法定本刑為死刑、無期徒刑 以外之部分，加重其刑。又被告有上開刑之加重、減輕事由 ，爰依法先加重後遞減輕之。原審認定被告本件犯行，事證 明確，予以論科，固非無見，惟原判決未及審酌被告於偵查 及本院審理中均自白犯行，而未依毒品危害防制條例減輕其 刑，非無瑕疵；又原判決認定被告除上開幫助行為外，並有 在車上幫助張恩輔把風之行為，然本件張恩輔在車內與陳純 夫進行海洛因交易時，被告亦坐在該車副駕駛座，並未下車 ，已如前述，衡諸一般經驗法則，被告如係為張恩輔把風， 自應下車注意週遭人、事、物，以便發現可疑情狀時，即時 通知張恩輔停止交易或即時逃逸，被告既未下車，自與一般 把風之常情不合，又警方當場扣得載有司法警察偵防車車牌 號碼之筆記本1 本，固有扣押物品目錄表及該筆記本內頁影 本在卷可按（警卷第32頁、45-49 頁），然被告於原審已陳 稱：該筆記本係張恩輔所有，伊並未幫他注意有無警車等語 （原審二卷第46頁），此外並無其他證據足資證明被告有按 該筆記本之內容，幫被告把風注意有無警車接近之事實，自 難僅以在上開車內扣得載有司法警察偵防車車牌號碼之筆記 本，及被告當時同在車內，即認被告尚有把風之幫助行為， 原判決認定被告尚有在車內把風之行為，其認定事實尚有未 合。被告上訴否認幫助張恩輔販賣海洛因，固無理由，惟其 上訴否認有把風之事實，則非全然無據。綜上，原判決既有 上開可議，自應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害 社會風氣至深且鉅，竟為貪圖正犯張恩輔以提供第一級毒品 海洛因供其施用做為代價，而為本件幫助販賣第一級毒品未 遂犯行，自屬可議，參酌被告係以其名義供正犯張恩輔購車 ，並於正犯為販毒犯行時以車主身分隨行，以減低或規避為 警查緝之風險，且本案幫助販賣海洛因之對象僅陳純夫1 人 ，及審酌其幫助之程度、尚未生販賣之結果、於偵查及本院 審理中已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以資懲儆。至警察於查獲時，當場在車牌號碼0000-00 號 自用小客車上扣得如附表一所示之物，均為正犯張恩輔所有 ，業據被告供承在卷。按共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 ，惟幫助犯僅係對正犯之犯罪提供構成要件外之助力，並無 出於共同犯罪之意思，自無責任共同原則之適用。從而，扣 案如附表一編號所示之物，均為張恩輔所有之物，其中編號 1-10、12、14-23 、25-35 所示之物，亦無證據證明與被告
犯行有何相關，自無庸於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，又 附表一編號11、13所示海洛因雖係違禁物，然並非本件被告 所持有，且與被告本件提供名義予張恩輔購買車輛作為販毒 工具，及隨行在車內以規避或減低為警查緝之風險等幫助行 為亦無關聯，自亦無庸於本案為沒收銷燬之宣告，再號碼50 61-ZQ 號自用小客車雖係張恩輔販毒之交通工具，然此車係 張恩輔藉被告之名義購買，雖登記於被告名下，但實質上並 非被告之所有物，自亦無從為沒收之宣告。另警察自證人陳 純夫身上扣得如附表二所示之物，核與被告本件幫助販賣第 一級毒品海洛因未遂犯行無涉，亦無庸宣告沒收，均併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第25條、第30條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 周青玉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
附表一：
1.現金3萬7615元
2.未使用針筒62支
3.帽子1頂
4.黑色鞋子1支
5.SAMSUNG 灰色手機1 支(IMEI ：353452/01/046819/3)6.現金1萬8100元
7.SAMSUNG黑色手機1支(IMEI：357718/02/039268/0)8.SAMSUNG粉紅色手機1支(IMEI：353028/03/438757/5)9.SAMSUNG黑色手機1支(IMEI：353452/01/441626/3)10.SONY ERICSSON黑色手機1支(IMEI：00000000-000000-0)00.毒品海洛因16小包(含袋毛重10.22公克)12.毒品安非他命9 小包( 含袋毛重19.32 公克)13.毒品海洛因62小包( 含袋毛重45.49 公克)14.黑安全帽1頂
15.鐵剪1支
16.鐵剪1支
17.拔釘器1支
18.六角板手1支
19.六角板手1支
20.開口板手1支
21.一字螺絲起子1支
22.十字螺絲起子1支
23.玻璃球管1支
24.筆記本1本
25.吸食器1個
26.毒品安非他命2小包
27.咖啡色皮包1個
28.SAMSUNG銀黑色手機1支(IMEI：354862/00/071422/5)29.SAMSUNG白色手機1支(IMEI：357682/03/394663/7)30.萬用小刀1支
31.現金4萬3200元
32.SAMSUNG紅色手機1支(IMEI：353082/01/182231/1)33.SAMSUNG 白色手機1 支(SIM：0000000000、IMEI： 357718/02/053286/3)
34.SAMSUNG白色手機1支(IMEI：357682/03/123882/1)35.SINY ERICSSON 紫色手機1 支(SIM：0000000000 、IMEI： 00000000-000000-0)
附表二：
1.LG黑色手機1支(IMEI：000000-00-000000-0)0.NOKIA 暗紅色手機1 支(IMEI ：351968/03/337183/5)