臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第422號
上 訴 人
即 被 告 林于傑
選任辯護人 林朋助 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴
字第83號中華民國102 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署100 年度偵字第8325號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林于傑犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，並應向國庫支付新台幣拾萬元。
事 實
一、林于傑於民國100 年7 月9 日晚間，與其表哥黃嘉瑋及友人 廖文忠、林建忠、江政忠，在屏東縣里港鄉○○村○○路00 號「珈旗卡拉OK店」唱歌、飲酒，期間林于傑、廖文忠2 人 因故發生口角，遂於同日23時30分許在該店門口，分別基於 傷害之犯意，徒手互毆對方，雙方均因此受傷（廖文忠所涉 傷害罪部分，業經林于傑撤回告訴），林于傑因怒氣難消， 即提升前開普通傷害犯意為重傷害之犯意，自其車輛後車廂 取出長度約6 、70公分之鐮刀，並舉刀作勢往廖文忠揮砍， 廖文忠見狀旋舉起左手阻擋，詎林于傑明知鐮刀之刀鋒銳利 ，且人之上肢前臂有肌肉與神經，如遭利器所傷，極可能造 成該肢機能毀敗或嚴重減損之重傷害，竟仍持刀往廖文忠左 前臂猛力揮砍，致廖文忠受有左前臂開放性傷口併尺動脈、 正中神經及多條肌肉斷裂等傷害。嗣經民眾將廖文忠送往寶 建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）救治，再轉往長 庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急診治 療，始未達重傷結果而未遂。
二、案經廖文忠訴由屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即告訴人廖文忠、證人江政忠、林建忠之警詢證述， 均為審判外之陳述，應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。廖文忠於偵查中向檢察官所為之供述，係以被告
身分所為，非以證人身分為之，其身分既非證人，即與「依 法應具結」之要件不合，縱未具結，其陳述對被告林于傑而 言，仍有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結 果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規 定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之 人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院 所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫 療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫 療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證 明文書。應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之 傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨 參照）。本件寶建醫院急診護理記錄單、長庚醫院診斷證明 書暨病歷資料與護理紀錄，各係從事醫療業務之醫護人員， 於業務上所製作之證明文書（即上開診斷證明書）、紀錄文 書（即上開診斷證明書以外之其餘文書），依上開規定，應 具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定甚明。查證人黃嘉瑋警詢之證述，當事人均同意有證 據能力（見本院卷第22頁反面），與待證事實具關聯性，認 以之作為證據使用係屬適當，依上開說明，適足作為本案之 證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告林于傑固坦承持刀揮砍告訴人廖文忠，致其受有事 實欄所載之傷勢等情，惟否認有何殺人或致人重傷之犯意， 辯稱：是告訴人先取出刀子，我才與他爭搶，我搶到刀之後 才朝告訴人的左手揮砍，但只是要嚇他，並無殺死告訴人或 使他受重傷之意等語。惟查：
（一）被告林于傑與告訴人廖文忠於上開時間在珈旗卡拉OK店門 口原是一起喝酒，嗣因細故口角，並徒手互毆，被告乃持 刀揮砍告訴人左前臂，使告訴人受有事實欄所載之傷勢等
情，業經被告林于傑坦承在卷（見原審卷第22頁），核與 證人即告訴人廖文忠之指證無違，並有長庚醫療財團法人 高雄長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料、受傷照片等可 稽（見警卷第32頁、偵卷第14-15 、49頁、原審卷第120- 125 頁），此部分事實，應可認定。本件應審究者為：本 案鐮刀係由被告或告訴人取出，被告持刀揮砍告訴人左手 ，有無殺人之犯意，抑或係基於重傷害或普通傷害之犯意 。
（二）證人即告訴人廖文忠於偵訊中稱：（問：有無看到被告的 鎌刀從何處拿出來？）是從他的後車廂等語（見偵查卷第 48頁、原審卷第81頁反面），核與證人江政忠所證：我看 見被告自其後車廂取出本案鐮刀等語（見原審卷第92頁反 面）、證人林建忠所證：鐮刀是被告自其後車廂取出等語 （見原審卷第89頁）相符。雖證人黃嘉瑋雖證稱：我看到 告訴人不知從何處取出一把鐮刀作勢要砍被告，被告才搶 鐮刀等語（見警卷第26頁、原審卷第94頁），惟證人黃嘉 瑋先證稱：我看見告訴人脫衣服後，不知從何處取出鐮刀 作勢要砍被告，雙方衝突過程中我在場未曾離開等語（見 警卷第26頁、原審卷第94、96頁反面），嗣又稱：因被告 說告訴人要找他麻煩，有點擔心才跟出去店外看等語（見 警卷第26頁），可見證人黃嘉瑋係因慮及被告遭人欺負， 始外出至店門口查看，且期間寸步不離，則證人黃嘉瑋應 能注意告訴人對被告的一舉一動，苟告訴人率先取刀攻擊 被告，衡情，證人黃嘉瑋應能目睹過程，不至對鐮刀係自 何處取出一無所知，惟證人黃嘉瑋竟未察覺鐮刀係由何處 取出，顯與常情有違。
（三）又證人黃嘉瑋曾證稱：告訴人從脫去衣服至手持鐮刀時， 都在案發現場未曾離去，我也未離開現場等語（見原審卷 第94、95頁反面），則證人黃嘉瑋既已全程目睹告訴人自 衣著完整至脫去衣服持刀之經過，且可辨明告訴人於衣著 完整之際並未持刀，係在脫去衣服之後始手持鐮刀，苟告 訴人於脫掉衣服後有取出鐮刀之舉，證人黃嘉瑋當可清楚 目擊，應無僅看見告訴人脫衣服及持刀之情形，卻未見鐮 刀由何處取出之理，故證人黃嘉瑋對鐮刀自何處取出一節 交代不清，反而明確指證告訴人脫衣服後持刀攻擊被告之 經過，此亦與常情不符；復以該鐮刀長達60至70公分一節 ，業經被告、證人江政忠分別供證明確（見警卷第5 頁反 面、原審卷第89頁），衡情，顯不易藏放於身上，苟告訴 人於脫去衣服前並未持刀，必於脫衣後另有取刀之舉，才 能在脫衣後持刀攻擊被告，惟證人黃嘉瑋卻未見到告訴人
取刀之經過，顯有可疑，反觀證人證人即告訴人、林建忠 、江政忠分別一致證稱鐮刀是被告自其後車廂取出等情， 較為可信。
（四）又証人黃嘉瑋於原審審理中先稱：我有看到奪刀的情形等 語（見原審卷第94頁），旋又改稱：案發時我有戴眼鏡， 刀子出現前或後眼鏡被打掉我不記得，（問：眼鏡掉了以 後，關於刀子如何拿出來、如何搶、如何揮砍是否看得清 楚？）我看不清楚等語（見原審卷第96頁）、又稱：（問 ：為何跟警察稱看得清楚告訴人脫衣服後拿出鐮刀作勢砍 被告的過程？）我可以看的很清楚等語（見同上頁），前 後明顯反覆矛盾，已難作為有利於被告之認定，且依黃嘉 瑋所證：眼鏡掉了以後，關於刀子如何拿出來、如何搶、 如何揮砍我看不清楚等語（見原審卷第96頁），已可見證 人黃嘉瑋無從看見鐮刀由何人自何處取出，參以證人黃嘉 瑋自承其近視度數約600 度，案發當時有配戴近視眼鏡（ 見原審卷96頁），苟證人黃嘉瑋能清楚看見告訴人脫去衣 服持刀揮砍被告之經過，則最遲於告訴人脫去衣服之際， 證人黃嘉瑋之目視情形尚屬正常，而無近視眼鏡掉遭打落 之情形，應無僅目擊告訴人脫衣服及持刀之情形，全然未 見鐮刀由何處取出之理，故證人黃嘉瑋所證目睹告訴人持 刀攻擊被告一節，即有可疑。
（五）關於被告奪取鐮刀後，被告與告訴人之反應，證人黃嘉瑋 證稱：被告奪得鐮刀後對方就鳥獸散等語（見警卷第26頁 、原審卷第96頁），惟此與被告所稱：我搶得鐮刀後往告 訴人之左手揮砍，嗣將刀子丟在原地，告訴人就跑了等語 （見本院卷第22頁）明顯相悖；復以衝突之雙方，告訴人 方有3 人（告訴人、林建忠、江政忠），被告方有2 人（ 被告、黃嘉瑋）等情，業經證人即告訴人指證明確，且為 被告所不爭執（見警卷第4 、11頁），則以告訴人方人數 多於被告方之客觀情形，以及雙方已有肢體衝突在先，在 情緒激動之情狀下，若係告訴人率先持刀攻擊被告，殊難 想像被告可輕易地從告訴人手中搶得鐮刀，且若告訴人方 持以攻擊被告之武器遭被告奪取，衡情被告既能單獨從告 訴人手中搶得鐮刀，告訴人方即應有再次爭搶鐮刀之舉， 而無理由立即一哄而散，故證人黃嘉瑋所證，被告奪刀後 告訴人等即離開等情，顯與事理不符，證人黃嘉瑋所證除 前後矛盾不一，並與被告所供互相矛盾外，更有上開諸多 與事理不合之處，自難為有利於被告之認定；反觀證人即 告訴人、江政忠及林建忠之證詞，互核大致相符，且無明 顯瑕疵，自然較為可信，而屬實情，是本案鐮刀應係由被
告自其車輛後車廂取出，並持以揮砍攻擊告訴人等情，應 堪認定。
（六）被告林于傑雖另辯稱：我是持刀朝告訴人平放的手比劃， 並未用力揮砍，亦未由上而下砍擊告訴人舉起之左手云云 ，惟查本案鐮刀全長約60至70公分，前端彎曲處為刀刃， 而告訴人左前臂因遭砍傷而神經、肌肉斷裂，且傷口深可 見骨頭及動脈等情，前已述及，足見被告砍擊力道之強勁 ，若僅係持刀輕揮告訴人平放之左手，應無可能造成上開 嚴重之傷勢，故被告所辯並未用力揮砍云云，不足採信； 又被告與告訴人徒手互毆在先，係在盛怒之下始另行取刀 攻擊告訴人等情，已認定如前，被告既係在情緒激動之情 形下取刀揮砍告訴人，殊難想像被告僅持刀輕輕比劃、砍 擊告訴人之左手，故被告此節所辯，顯與常情相違而無從 採信，反觀告訴人所指：被告先作勢往我揮砍，我才以左 手阻擋等語，自較為可信，而屬實情。
（七）又被告林于傑所持鐮刀前端彎曲處有利刃，如朝他人上肢 前臂揮砍，足致使分佈於該肢前臂之肌肉、神經斷裂或嚴 重受損，而造成該肢機能完全毀敗或嚴重減損之重傷害， 此乃一般智識及社會常識之人所知悉，被告行為時係已滿 23歲之成年人，有其年籍資料可憑（見警卷第32頁），其 於法院開庭時尚能應答自如且積極為己辯護，自具有一般 成年人之智識及社會常識，對上情應有所認識，則被告持 鐮刀砍擊告訴人之左前臂，若無使告訴人受重傷之預見或 故意，實難想像。又被告雖僅持鐮刀砍擊告訴人左手一刀 （業經證人即告訴人結證明確，見原審卷第87頁），然該 刀已致告訴人手臂之神經及肌肉斷裂，且深可見骨頭及動 脈，有長庚醫院診斷證明書、寶建醫院急診護理記錄單及 照片可憑（見偵卷第49頁、原審卷第56頁反面、59頁）， 又告訴人若未及時接受治療，將導致左手功能嚴重減損等 情，有長庚醫院102 年1 月23日（102 ）長庚院高字第BC 3361號函可稽（見原審卷116 頁），足見被告揮砍告訴人 力道之強，若僅係基於普通傷害之犯意，持刀輕輕揮砍告 訴人平放之左手，衡情，告訴人左前臂之傷口應不可能達 於深可見骨之程度，參以被告既知所持鐮刀係銳利之兇器 ，如朝他人上肢前臂用力揮砍，足使該處肌肉、神經斷裂 或嚴重受損，竟仍執意猛力砍擊，顯有使告訴人受重傷害 犯意甚明，故被告辯稱：僅基於普通傷害犯意嚇告訴人、 並未猛力揮砍告訴人左手云云，無可採信，其揮砍告訴人 之左手自係基於重傷害之犯意，應可認定。
（八）告訴人遭被告持刀揮砍後，於同日（100 年7 月10日）經
送往長庚醫院急診，經診斷為左前臂開放性傷口併尺動脈 、正中神經及多條肌肉斷裂等傷害，並接受肌肉縫合手術 與神經血管顯微接合手術，於同年7 月16日出院，嗣於同 年9 月26日回診時發現手腕及手指無法伸展，疑似受傷時 合併左前臂橈神經損傷，復於同年11月2 日入院接受左前 臂橈神經顯微移植手術、手指及大拇指肌腱轉移手術，於 11月8 日出院，需後續復建至少半年等情，有長庚醫院10 0 年11月22日診斷證明書可稽（見偵查卷第49頁），已難 認其傷勢已達重傷害之程度；參以告訴人自承：我的手不 能抓重物，生活上比較不靈活，其他都還好，我沒有去做 殘障鑑定、也沒有申請殘障手冊等語（見原審卷第83頁） ，復查無其他證據證明告訴人所受傷勢達重傷害程度，自 應認被告重傷害行為係屬未遂。
綜上所述，因被告林于傑持鐮刀砍擊告訴人左手一刀，該刀 已致告訴人手臂之神經及肌肉斷裂，且深可見骨頭及動脈， 告訴人若未及時接受治療，將導致左手功能嚴重減損等情， 有長庚醫院102 年1 月23日（102 ）長庚院高字第BC3361號 函可稽，足見被告揮砍告訴人力道甚強，若僅係基於普通傷 害之犯意，持刀輕輕揮砍告訴人平放之左手，衡情告訴人左 前臂之傷口應不可能達於深可見骨之程度，參以被告既知所 持鐮刀係銳利之兇器，如朝他人上肢前臂用力揮砍，足使該 處肌肉、神經斷裂或嚴重受損，竟仍執意猛力砍擊，顯有使 告訴人受重傷害犯意甚明，事証明確，其所辯係避重就輕之 詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告林于傑所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重 傷未遂 罪。公訴人雖認被告林于傑所為係犯同法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪，惟查被告林于傑為告訴人廖 文忠表姊的男朋友，於案發前與被告並無仇恨，僅因一起喝 酒細故發生爭執等情，業經證人即告訴人、被告分別供證明 確（見原審卷第83頁、警卷第3 頁），尚難認被告林于傑僅 因一起喝酒爭執細故，即萌生致告訴人於死之犯意，又被告 持鐮刀砍擊告訴人左手一刀等情，業經證人即告訴人於原審 陳述明確（見原審卷第87頁），苟被告有殺害告訴人之意， 以衝突當時被告手持具殺傷力之鐮刀而告訴人手無寸鐵之情 形觀之，被告自可持刀揮砍告訴人數次，而無僅砍擊告訴人 一刀即作罷之理，故被告是否果有致告訴人於死之故意，誠 有疑問。再被告揮砍告訴人後，告訴人跑至5 公尺旁的草叢 躲藏，被告並未追至草叢繼續砍擊告訴人等情，業經證人即 告訴人結證屬實（見原審卷第82-86 頁），苟被告有殺害告 訴人之意，大可利用告訴人負傷而抵禦力減弱之機會，乘勢
繼續攻擊告訴人，然被告捨此不為，自難認其有殺害告訴人 之故意。又被告持鐮刀揮砍告訴人之左手，致告訴人受有左 前臂開放性傷口併尺動脈、正中神經及多條肌肉斷裂等傷害 ，已如前述，惟左手部位依一般社會通念及生活經驗法則， 並非致命部位，以被告手持刀柄長達60至70公分之彎型鐮刀 、並得任意掌握揮砍告訴人身體部位之情狀以觀，倘被告有 致告訴人於死之故意，被告於見告訴人將左手舉起之時，尚 能選擇往告訴人之頸、胸、腹等致命部位砍擊，惟被告並未 為之，仍僅朝告訴人之手部揮砍，自難認被告林于傑有何殺 害告訴人之故意，此外復查無其他確切証据証明被告林于傑 有殺人意圖，尚不能証明被告林于傑犯殺人未遂罪，惟因起 訴之持刀傷人之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以 審判，附此敘明。被告林于傑重傷害之犯行僅止於未遂，所 生損害較既遂犯輕，應依刑法第25條第2 項減輕其刑。又被 告林于傑為告訴人表姊的男朋友，2 人與其他友人原一起喝 酒，吃喝之間因言語細故發生爭執，被告因受酒精作用一時 衝動，持鐮刀一時下手過重傷害告訴人，嗣後雙方已和解， 告訴人亦表示予以宥恕而於原審撤回告訴，其當時受酒精作 用一時衝動思慮欠周而犯罪之情節狀況尚堪憫恕，若處以法 定最低本刑，尚嫌過重，爰再依刑法第59條規定減輕其刑。三、原審予以論科，固非無見，惟查被告林于傑為告訴人表姊的 男朋友，2 人與其他友人原一起喝酒，吃喝之間因言語細故 發生爭執，被告因受酒精作用一時衝動，持鐮刀一時下手過 重傷害告訴人，嗣後雙方已和解，告訴人亦表示予以宥恕而 於原審撤回告訴，其當時受酒精作用一時衝動思慮欠周而犯 罪之情節狀況尚堪憫恕，原審處以有期徒刑2 年10月尚有未 洽，被告林于傑上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判 決自應予撤銷改判。審酌被告林于傑犯本案前未曾因故意犯 罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前 案紀錄表可憑，素行尚可，因酒後細故即率然持鐮刀揮砍告 訴人之左前臂，致告訴人受有左前臂開放性傷口併尺動脈、 正中神經及多條肌肉斷裂等傷害，傷勢非輕，惟幸未達重傷 害程度，犯後已與告訴人達成調解，有屏東縣高樹鄉調解委 員會調解筆錄可憑（見原審卷第19頁），並依調解筆錄內容 全數賠償告訴人12萬元（見原審卷第85頁反面），犯後坦承 犯罪等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年10月。被告林于傑所 持本案鐮刀，固為供其犯重傷未遂罪所用之物，惟並無證據 證明係被告所有，且未扣案，又無證據證明屬違禁物，爰不 予宣告沒收，附此說明。
四、查被告林于傑前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等方法院刑案資料查註記錄表可稽，其嗣後已與告訴人和解 ，有和解書可憑，告訴人廖文忠於本院審理時仍表示願予宥 恕，勿將之判太重，現已和解息事，雙方會聊天及出去玩等 語（見本院卷第71頁），被告經此次偵、審程序及判刑教訓 ，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，並應向國庫繳納新台幣 10萬元，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第278 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 謝宏宗
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。