臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 謝明達
義務辯護人 林弘明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第829 號中華民國102 年2 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵續字第31號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝明達運輸第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○九三二六四七七四四號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之運輸第二級毒品所得新臺幣捌佰元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、謝明達係計程車司機，於民國99年4 月至5 月間，因偶然機 會載送陶宗莉（綽號「寶妹」、「豆豆」）而與陶宗莉結識 。嗣於99年5 月13日上午7 時53分許起，史國平持門號0000 000000號行動電話多次撥打陶宗莉持用之門號0000000000號 行動電話，和陶宗莉聯絡購買數量不詳、價值新臺幣（下同 ）3,000 元之甲基安非他命事宜後，陶宗莉即於同日下午1 時12分許起，多次撥打謝明達持用之門號0000000000號行動 電話，以新台幣（以下同）800 元之車資，委託謝明達駕駛 計程車將上開不詳數量之第二級毒品甲基安非他命交付予史 國平。嗣於同日下午1 時56分許，謝明達先與陶宗莉約在屏 東縣屏東市機場北路附近，收受陶宗莉交付之內裝有上開數 量不詳之第二級毒品甲基安非他命之香煙盒，謝明達收受香 煙盒後，因好奇而拆開看，始發覺為甲基安非他命，其明知 甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得 運輸、持有，為貪圖車資，竟基於為陶宗莉運輸第二級毒品 甲基安非他命之故意，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車 ，前往高屏大橋往九曲堂方向之第一個加油站，將上開內有 甲基安非他命毒品之香煙盒交付予史國平，以此方式為陶宗 莉運輸毒品（陶宗莉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 業經原審以99年度訴字第958 號判決有期徒刑2 年2 月確定 ），並取得車資800 元。嗣經警對陶宗莉所持之門號000000 0000號行動電話執行通訊監察，並於99年6 月1 日10時40分 ，在屏東縣屏東市○○街00號6 樓循線查獲而知上情；謝明 達嗣於偵審中自白有為陶宗莉運輸毒品。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其 選任辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第28-1頁 ）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及 不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於有於事實欄所載時間，受陶宗莉之託送東西到 前開地點給史國平等情固不否認，惟堅詞否認有何前揭犯行 ，辯稱：陶宗莉把東西交給伊時有經過包裝，陶宗莉也沒有 告訴伊裡面是毒品，伊並不知道陶宗莉委託伊載送之物是甲 基安非他命等語。
二、經查：
㈠上揭被告坦承之事實，核與證人陶宗莉於偵查中經具結後證 述、證人史國平於原審審理中經具結後證述情節大致相符（ 見偵卷第43至44頁、偵續卷第30至31頁；原審卷第44頁反面 至第47頁反面），並有原審99年度聲監字第150 號通訊監察 譯文1 份在卷可稽（見屏東縣政府警察局東港分局東警分偵 字第0000000000號警卷【下稱警一卷】第39頁），堪認被告 確有於99年5 月13日，在屏東縣屏東市機場北路附近某處向
陶宗莉取得香煙盒，並在高屏大橋往九曲堂方向之第一個加 油站，將該香煙盒交給史國平之事實（見原審卷第第79頁反 面）。又本次係史國平先以其持有之門號0000000000號行動 電話和陶宗莉持有之門號0000000000號行動電話聯絡購買數 量不詳、價值3,000 元之第二級毒品甲基安非他命事宜後， 陶宗莉即將第二級毒品甲基安非他命裝入上開香煙盒內，並 於同日下午1 時12分許，以其持有之門號0000000000號行動 電話和被告持有之門號0000000000號行動電話聯絡，委託被 告將上開香煙盒交付予史國平等情，亦經證人陶宗莉於偵查 中具結後證述明確（見偵續卷第30至31頁），核與證人史國 平前揭於原審審理中經具結後證述大致相符（見原審卷第44 頁反面至第47頁反面），並有上開通訊監察譯文1 份在卷可 參，是此部分之事實，亦堪認定。
㈡茲有疑議者為被告於99年5 月13日為陶宗莉運送甲基安非他 命給史國平時，是否知悉內容物為毒品甲基安非他命？查： ⑴被告於99年6 月1 日警詢時謂：之前我都不知道是毒品， 是送第三次我才知道裡面是裝毒品。寶妹要叫我送第三次 的時候，是用衛生紙包起來，摸起來感覺硬硬的，好奇就 打開來看我才知道裡面是裝毒品。從第三次我知道裡面是 裝毒品後，之後寶妹要叫我車子我都跟她說我沒有空等語 （見警一卷第51頁反面至52頁）。故被告最後一次為陶宗 莉送東西給史國平時，已知道送的東西為甲基安非他命一 節自堪認定。
⑵茲應進一步審究者為被告最後一次送東西給史國平之時間 為何時？
①證人陶宗莉於檢察官偵訊時證稱：因為被告第二次送的 時候，向史國平收了一半的車資，沒有跟我說，我又重 複付了包括史國平在內的車資，第三次的時候我本來要 叫他送，但我發覺這件事情，就鬧翻臉沒有送了等語（ 見偵續卷第13、24頁），而依陶宗莉與被告、史國平間 99年5 月15日通聯內容：
19時46分8 秒陶宗莉（即Ａ）打給史國平（即Ｂ）： （見警一卷第39頁）
Ａ：你今天可以給我嘛
Ｂ：先3千給你
Ａ：你車錢要出
Ｂ：我有給他2 百元…（以下略）
19時47分21秒，陶宗莉（即Ａ）馬上打電話給被告（ 即Ｂ）質問：（見偵續卷第41頁）
Ａ（即陶宗莉）：那天我朋友有拿200 元給你嘛
Ｂ（即被告）：我忘記了，對，他說叫我回來跟你拿 Ａ：你總共算多少
Ｂ：700
Ａ：有超過阿，你要跟我講阿，本來我們是一人一半 由上開2 通通聯內容，可知陶宗莉係於99年5 月15 日19時46分8 秒與史國平連絡後才知道史國平已付車資 給被告，其旋於19時47分21秒打電話給被告質問是否有 此事，並強烈指責被告這件事情「有超過」，從而證人 陶宗莉係於99年5 月15日知悉被告超收車資一事亦堪以 證明。而佐以下列通聯譯文：
同日20時17分9 秒（見警一卷第39頁） Ｂ（即史國平）：你叫你哥來拿錢嘛
Ａ（即陶宗莉）：計程車600
Ｂ：好
同日20時21分31秒（見警一卷第39頁） Ｂ（即史國平）：他人跑去哪
Ａ（即陶宗莉）：你打給他
Ｂ：你先跟他講高屏大橋右轉進來不到100公尺 Ａ：你跟他講啦
Ｂ：好
於的時間，陶宗莉表示要叫計程車送過去，於的時 間，史國平因等不到送貨的人，而打電話給陶宗莉，並 要陶宗莉跟送貨的人說明交貨地點，然被告至99年5 月 13日之前曾為陶宗莉送東西給史國平數次，每次交付的 地點都相同，此業據被告陳明在卷（見警一卷第51頁反 面），而依上開通聯譯文可知99年5 月15日送貨的人並 不知道約定見面的地點，可徵此次送貨的人並不是被告 ；再佐以被告與陶宗莉最後一次通聯時間為上開之時 間，在之後至同年5 月28日10時陶宗莉上開門號為警 監控最後日期止（見臺灣屏東地方法院99年聲監字第 150 號通訊監察書，警一卷第3 頁），均無其他通聯紀 錄，均足以證明陶宗莉係在99年5 月15日，因為前一次 車資被告超收的問題而與被告起爭執，且自該日起即不 再請被告送東西給史國平，故被告最後一次為陶宗莉送 東西的時間，在99年5 月15日之前。
②被告於警詢中自陳：大約是5 月中旬左右知悉為陶宗莉 運送之物品為毒品，警方有提供通訊監察譯文給我看我 有回想到是在5 月15日前兩三天，我倆為了車資問題有 爭執，所以我記得很清楚，我有將她委送的東西打開我 才發現到是甲基安非他命毒品等語（見警一卷第53頁反
面），首應說明被告與陶宗莉為車資起爭執係在99年5 月15日，此已說明如前，被告亦不爭執（見原審卷第15 頁），故上開筆錄所述「我倆為了車資問題有爭執」一 語，並非指發生時間在「5 月15日前兩三天」，而是指 「我倆為了車資問題有爭執，所以我記得很清楚」，至 於「5 月15日前兩三天」一語，是在回答警員「何時知 悉為陶宗莉運送之物品為毒品？」的問題。經核被告上 開陳述與證人陶宗莉之證詞相符，益證被告是在5 月15 日與陶宗莉為了車資問題起爭執，且自該日以後即不再 為陶宗莉送東西，且於5 月15日前2 、3 天，知道運送 的物品是甲基安非他命。而稽之被告與陶宗莉之通聯譯 文，5 月14日渠等2 人間無聯絡紀錄，而5 月13日被告 有為陶宗莉送東西給史國平，此已說明如前，可證被告 最後一次為陶宗莉送東西給史國平之時間為99年5 月13 日，而於該次送貨時，被告已知悉送的物品為毒品甲基 安非他命甚明。
③被告究竟為陶宗莉送貨給史國平幾次，被告與陶宗莉前 後陳述不同，且互核不符。然究其實，陶宗莉有時與被 告同行，有時被告係替陶宗莉收錢，而警偵訊訊問時， 並未詳加區分，故被告與陶宗莉就此部分之陳述前後雖 有不符，然尚難因此遽認渠等所為之前揭供述不實。 ④被告雖嗣後辯稱：伊與陶宗莉為車資一事爭執後，伊才 把陶宗莉委送的東西打開看，知道是甲基安非他命就沒 有幫陶宗莉送云云。然被告與陶宗莉為車資一節發生爭 執後，2 人間即不再有任何聯繫，陶宗莉並因此另尋他 人運送，此已說明如前，是被告謂爭執後陶宗莉尚有找 伊運送云云，已與事實不合。再者被告於警詢中係謂： 是「送第三次」我才知道裡面是裝毒品；從第三次我知 道裡面是裝毒品「後」，「之後」寶妹要叫我車子我都 跟她說我沒有空等語，可證被告係在其所謂第三次送貨 「後」，才沒有再繼續為陶宗莉送貨，至於知道內容物 是甲基安非他命時，被告仍有為陶宗莉送貨，故其事後 上開辯解均難以採信。
㈢證人陶宗莉、史國平固均證稱：不知道被告是否知道交付給 史國平的東西為甲基安非他命等語，證人陶宗莉固亦證稱： 伊沒有告訴被告轉交的東西是甲基安非他命等語。然證人陶 宗莉、史國平為買賣毒品之雙方，而販賣毒品、施用毒品均 為法所明令禁止之犯罪行為，買賣毒品者為免遭人發覺，自 無任意告訴他人之理，是證人陶宗莉、史國平上開證述要與 常情相符。況被告係於陶宗莉交付毒品後，史國平收受毒品
前，趁其2 人不知之際，私下拆封才發覺內容物是甲基安非 他命，此已說明如前，則證人陶宗莉、史國平不知道被告是 否知道內容物為毒品亦為當然之理，從而亦難以證人陶宗莉 、史國平上開證述，遽為對被告有利之認定。
㈣關於毒品如何包裝，證人陶宗莉於檢察官99年12月2 日偵訊 時先證稱：放在夾鍊袋，再放在塑膠袋裡，塑膠袋再用打火 機封口等語（見偵卷第44頁），嗣於100 年10月7 日偵訊時 又改稱：先用煙盒裝，煙盒外再用膠帶黏住，將毒品用白色 塑膠袋裝在煙盒裡面，沒有用衛生紙包，都用香煙盒包裝等 語（見偵續卷第12-13 、15頁），至101 年2 月17日又改稱 ：安非他命我都是用衛生紙包起來放進煙盒內等語（見偵續 卷第25頁），迄101 年4 月13日偵訊時又改稱：我安非他命 都放在香煙盒內，外面再用塑膠袋包著等語（見偵續卷第31 頁）；證人陶宗莉前後所述並不相符。而證人史國平於警詢 時證稱：有夾鍊袋，再放在香煙盒內，沒有放在塑膠袋裡， 也沒有用膠帶包住等語（見警卷第44頁），於檢察官偵訊時 則證稱：毒品都是用香煙盒裝起來，裡面還用衛生紙包安非 他命，香煙盒外面用膠帶黏起來，我每次拿到的時候，外面 都是用膠帶黏起來等語（見偵續卷第14頁），於原審審理時 則證稱：是用袋子包著，放在煙盒裡面，煙盒又用膠帶包著 ，再用衛生紙包著等語（見原審卷第45頁）；證人史國平前 後證詞亦不相符，且與證人陶宗莉之陳述迥異。至於被告於 警詢時陳稱：前2 次是用信封袋封起來，第3 次是用衛生紙 包起來等語（見警一卷第51頁反面），於檢察官100 年10月 7 日偵訊時仍證稱：第一次是用信封裝起來，還用透明膠帶 黏住，第二次只用衛生紙包等語（見偵續卷第14-15 頁）， 至101 年1 月13日偵訊時則改稱：包的四四角角，裡面應該 是香煙盒，外面還包一層紙，有用透明膠布纏起來等語（見 偵續卷第21頁），被告所述前後不同，與證人陶宗莉、史國 平所述不同。本院固難依渠等3 人之證述據以認定甲基安非 他命之包裝形態。然不論包裝情形如何，因為陶宗莉未於電 話中跟史國平提到如何包裝，所以史國平並不知道陶宗莉會 如何包裝，則被告若有意拆封，並於拆封後再重新包裝，衡 情，不論陶宗莉或史國平均不會發覺，而證人史國平亦於原 審證稱：拿到那個東西時，沒有檢查膠帶有無被動過的痕跡 等語（見原審卷第47頁），益證被告可有恃無恐的拆開檢查 。是不論陶宗莉如何包裝，被告均有打開檢查之可能，故被 告謂伊有打開檢查等語，不因被告與證人陶宗莉、史國平就 包裝之方式有不同之說法，而認被告上開陳述不可採。 ㈤認定被告為陶宗莉運輸毒品所取得之車資為800元之理由：
被告於檢察官偵訊時陳稱：我有按錶，來回約600 元，有向 史國平收了一次錢，又向陶宗莉收了一次車資；史國平只拿 200 元車資給我，並要我去找陶宗莉，回來後我忘記跟陶宗 莉說史國平有拿200 元給我，因此我多收了200 元等語（見 偵續卷第15、46頁），嗣於原審審理時陳稱：我送的話，陶 宗莉會給我6 百元，這是來回的錢，一趟是3 百元，每次車 錢都一樣，有時候是他們2 人各分一半的車資等語（見原審 卷第14頁反面-15 頁、79頁反面），被告自偵訊至原審審理 中均一再陳稱來回車資為600 元，並有說明其計算的依據， 自堪信為真實，從而被告與陶宗莉議好之車資應為600 元， 然被告有向史國平多收200 元，此業據被告供陳在卷，核與 前開之通聯譯文相符，故被告此次運輸毒品所得之報酬 應包含超收之200 元，故為800 元。雖證人陶宗莉於檢察官 偵訊時證稱：我請他送東西的車資不一定，有時候會給8百 到1 千元等語（見偵續卷第13頁）、證人史國平於原審審理 時證稱：我有拿400 元車資給被告，陶宗莉給他多少錢不知 道等語（見原審卷第44頁反面-45 頁、45頁反面、46頁反面 ）均與被告所述不合，然證人陶宗莉委託被告送貨之地點均 相同，豈有車資不同之理，是其上開所述應為記憶不清下所 為之陳述，不足採信。至於證人史國平所述400 元，已與前 開通聯譯文之內容不合，是亦難憑該證詞認定超收部分為 400元。
㈥綜上，被告前揭所辯，核係事後卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，前開犯行，洵堪認定。
三、論罪
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有、運輸。被告為陶宗莉運輸 第二級毒品甲基安非他命予史國平，核其所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪。被告基於運 輸之犯意，而持有甲基安非他命之低度行為，為其運輸之高 度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖認被告所為係販賣第二 級毒品，然被告係於陶宗莉交付毒品後才知悉內容物是甲基 安非他命，此已詳述如前，故其與陶宗莉間並無販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，尚難論以販賣毒 品罪；故檢察官上開起訴法條，尚有誤會，然其基本之社會 事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈡本件被告運輸第二級毒品之次數僅1 次，不法所得不多，交 付賣之數量亦屬微量，相對於長期大量運輸毒品，藉以謀取 暴利之情並不相同，且其對社會治安及國民健康所生之危害 性非高，倘亦處以毒品危害防制條例第4 條第2 項所定之最
低法定刑度7 年以上有期徒刑，不免過苛，亦無從與大盤販 毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品甲基安非他命罪要有未合，此已詳敘如前，被告上訴 意旨指摘原判決有罪係不當固無理由，然原判決既有上開可 議之處，自應由本院予以撤銷改判運輸第二級毒品罪。五、爰審酌被告為高中畢業，有其個人資料1 紙在卷可稽（見偵 卷第59頁），前曾有施用第三級毒品之行為，業經被告自陳 在卷，其明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益 ，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又進而為本次運輸 第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為 危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品 歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲，惟斟酌被告 前僅於76年間因過失致死案件，經原審判決處有期徒刑1 年 9 月（減刑）確定外，並無其他犯罪紀錄，有其之臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，及其長期罹患憂鬱症， 現仍接受治療中，有興安診所101 年7 月17日診斷證明書1 份在卷可參（見原審卷第17頁），並兼及其本次運輸毒品之 所得、數量、犯後之態度等一切情狀，爰量處如主文第2 項 所示之刑。
六、沒收：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬 於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭 知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時
，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會 議㈡決議意旨參照）。而犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財 物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政 府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院96年台上字第 728 號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查： ㈠本件被告運輸第二級毒品甲基安非他命所得車資800 元係屬 金錢，且未扣案，則依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，自應於被告本次犯行之主文項內諭知沒收，且如全部或一 部不能沒收時，則以其財產抵償之。
㈡被告用以和陶宗莉聯絡本次運輸第二級毒品甲基安非他命事 宜之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，並未扣 案，惟該門號係被告申請使用，該行動電話並為被告所有， 此經被告供明在卷（見原審卷第79頁反面），並有該手機門 號之通訊調閱查詢單（見99年度警聲搜字第483 號卷第62頁 ）及上開通訊監察譯文附卷可佐，復無證據證明上開行動電 話（含SIM 卡）業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。