臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第268號
上 訴 人
即 被 告 孫坤源
選任辯護人 廖頌熙律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 鄭雅慧
選任辯護人 黃見志律師（法律扶助）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院101 年度訴字第629 號中華民國101 年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1695號、第
1759號、第1776號、第1777號、第1931號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於孫坤源非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分暨應執行刑部分，均撤銷。
孫坤源犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、具有殺傷力之非制式子彈壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
孫坤源上開撤銷改判部分，與其上訴駁回即犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含從刑）部分，應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點叁陸公克）沒收銷燬，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、具有殺傷力之非制式子彈壹顆、行動電話貳支（各含門號SIM 卡壹張，門號各為：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）、電子磅秤壹臺、藥鏟貳支及空夾鏈袋陸拾叁個均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹萬壹仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、孫坤源前於民國（下同）97年間，因詐欺案件，經臺灣屏東 地方法院以97年度簡字第209 號判處有期徒刑5 月，嗣經同 院以97年度簡上字第86號駁回上訴確定，於98年2 月20日縮 刑期滿執行完畢。
二、詎孫坤源猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍與子彈為 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關 許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之改造
手槍與子彈之犯意，於101 年1 月間某日，在屏東縣萬丹鄉 萬丹公園，向真實姓名不詳綽號「哥仔」之成年男子以新臺 幣（下同）4 萬5,000 元之代價（孫坤源尚未付款）購買具 有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆 及具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭 而成之非制式子彈2 顆後持有之，並將上開槍、彈放置在其 位於屏東縣潮州鎮○○路○段000 號住處內。三、孫坤源復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號00000000 00號、門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣海洛因之工 具，於附表所示時間、地點，以附表所示之方式、價格，販 賣第一級毒品海洛因予附表所示之人。
四、鄭雅慧與孫坤源為男女朋友，鄭雅慧亦明知海洛因係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非 法販賣，於如附表編號23所示之100 年12月1 日上午12時22 分許，蔡政智以門號08–0000000 號公用電話撥打孫坤源所 有之門號0000000000號行動電話，欲向孫坤源購買海洛因。 鄭雅慧明知孫坤源平時即有從事販賣海洛因之行為，亦知悉 孫坤源所有之門號0000000000號行動電話之來電，可能係購 毒者欲向孫坤源購買海洛因而由孫坤源予以販售海洛因之情 形下，竟基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，因孫坤源 當時不便接聽電話，鄭雅慧即在孫坤源之示意下接聽該通電 話，並在孫坤源指示下傳遞交易海洛因之時間、地點等資訊 予蔡政智，嗣由孫坤源在鄭雅慧所告知之時間、地點，販賣 數量不詳之海洛因予蔡政智，並向蔡政智收取500 元完成交 易1 次。嗣經警依法實施通訊監察後，於101 年2 月7 日上 午9 時20分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票前往孫坤 源位於屏東縣萬丹鄉○○街000 號租屋處實施搜索，當場扣 得孫坤源所有預備供販賣第一級毒品所用而所餘之海洛因1 包（驗餘淨重1.36公克），與其所有供販賣第一級毒品所用 之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話 各1 支（各含上開門號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、藥鏟 2 支及空夾鏈袋63個，及與本案無關之現金3 萬6,800 元、 注射針筒3 支、止血帶1 條、玻璃球管1 支。而孫坤源於上 述所涉毒品案件接受員警調查時，在有偵查犯罪職權之屏東 縣政府警察局屏東分局員警尚未發覺其有上開持有具有殺傷 力手槍與子彈之犯行前，主動供承其非法持有前揭槍、彈， 並帶同警方至其位於屏東縣潮州鎮○○路○段000 號住處，
經警扣得前揭槍、彈，查悉上情。
五、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，其屬於被告以外之人於審判 外之陳述部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見 本院卷第92至94頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況 ，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排 除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據 能力。
貳、實體方面：
一、被告孫坤源部分：
㈠非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告孫坤源於警詢、偵查、 、原審及本院審理中均坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏東 分局屏警分偵字第0000000000號卷，下稱屏警3814號卷，第 2 至14頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1759號 卷，下稱偵字第1759號卷，第11至12頁、第248 至249 頁； 原審卷第80頁、第160 頁、見本院卷第90頁、第91頁），並 有被告孫坤源之自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍 枝初步檢視報告表暨所檢附之槍枝照片及現場採證照片等在 卷可稽（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第000000 0000號卷，下稱屏警3815號卷，第9 至12頁、第17至23頁） ；復有被告所有之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈 3 顆扣案可佐。又本案扣案之改造手槍、子彈經送請內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑 驗結果認：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號） ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力；另送鑑子彈3 顆，其中1 顆認係口徑9mm 制式子彈 ，經試射，可擊發，認具殺傷力，其餘2 顆認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣
1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局101 年2 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所檢附之 照片在卷可參（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第 1695號卷，下稱偵字第1695號卷，第17至18頁反面），前揭 鑑定結果，係檢驗機關本於專業知識及經驗以科學鑑定方法 所得之結論，自可憑信。綜上，足認被告孫坤源上開任意性 之自白與事實相符，堪以採信，此部分事證已臻明確，被告 孫坤源上開所為非法持有具殺傷力槍、彈之犯行，洵堪認定 。
㈡販賣第一級毒品部分：
1.此等部分犯罪事實，業據上訴人即被告孫坤源於警詢、偵查 、原審及本院審理時分別坦承不諱（見屏警3814號卷第2 至 14頁；偵字第1759號卷第11至12頁、第248 至249 頁、第25 1 至253 頁、第261 頁；原審卷第80頁、第160 至161 頁、 本院卷第90、91頁），核與證人即共同被告鄭雅慧於警詢時 與偵查中所述情節（見屏警3814號卷第56至64頁；偵字第17 59號卷第25至27頁）及如附表所示之證人即購毒者林義棠（ 見偵字第1759號卷第34至38頁、第42頁正反面）、游志忠（ 見偵字第1759號卷第55至58頁反面、第73至74頁）、施俊正 （見偵字第1759號卷第81至83頁反面、第87頁反面至88頁） 、周裕弦（見偵字第1759號卷第90至95頁、第96頁反面至97 頁）、鄭棠洲（見偵字第1759號卷第100 至105 頁、第109 頁反面至110 頁）、黃俊郎（見偵字第1759號卷第115 至12 0 頁、第132 至133 頁）、林瑞忠（見偵字第1759號卷第13 5 至140 頁反面、第143 頁反面至144 頁）、蔡政智（見屏 警3814號卷第38至55頁；偵字第1759號卷第196 至198 頁） 及施文祺（見屏警3814號卷第15至36頁；偵字第1759號卷第 242 至243 頁）等人於警詢時與偵查中之證述情節均大致相 符；並有臺灣屏東地方法院100 年度聲監字第547 號、100 年度聲監續字第674 號及101 年度聲監續字第24號通訊監察 書影本暨電話附表（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度警 聲搜字第191 號卷，下稱警聲搜字第191 號卷，第24至29頁 ）、原審101 年度聲搜字第173 號搜索票影本（見屏警3814 號卷第67頁）、屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄與扣押 物品目錄表（見屏警3814號卷第68至72頁）、被告孫坤源所 有之行動電話門號0000000000號與證人林義棠所持用行動電 話門號0000000000號（見偵字第1759號卷第44至45頁）、證 人游志忠所持用行動電話門號0000000000號（見偵字第1759 號卷第52頁反面至53頁）、證人施俊正所使用市內電話門號 00-0000000號（見偵字第1759號卷第80頁正反面）、證人周
裕弦所持用行動電話門號0000000000號（見偵字第1759號卷 第98至99頁）、證人鄭棠洲所持用行動電話門號0000000000 號（見偵字第1759號卷第106 頁反面至108 頁）、證人黃俊 郎所持用行動電話門號0000000000號（見偵字第1759號卷第 124 頁反面）、證人林瑞忠所持用行動電話門號0000000000 號（見偵字第1759號卷第146 至148 頁）、證人蔡政智所使 用公共電話門號00-0000000號、00-0000000號、00-0000000 號、00-0000000號（見偵字第1759號卷第177 至181 頁）及 證人施文祺所持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文 （見偵字第1759號卷第214 至216 頁）、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院101 年6 月15日報告編號00000-00至00000-00 號檢驗報告（見原審卷第44至46頁）等在卷可憑；復有被告 孫坤源所有預備供販賣第一級毒品海洛因所用而所餘之粉末 1 包（驗餘淨重1.36公克），及被告孫坤源所有供販賣第一 級毒品所用之前揭門號0000000000號、0000000000號行動電 話各1 支（各含上開門號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、藥 鏟2 支及空夾鏈袋63個扣案可佐。又前揭扣案之被告孫坤源 所有預備供販賣第一級毒品海洛因所用而所餘之粉末1包 ， 經檢察官囑託法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含 有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.36公克，純質淨重0. 51公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年5 月16日 調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可稽（見偵字第1759 號卷第272 頁），足證被告孫坤源持有之上開粉末1 包確為 海洛因無疑。是被告孫坤源上開販賣第一級毒品海洛因予林 義棠、游志忠、施俊正、周裕弦、鄭棠洲、黃俊郎、林瑞忠 、蔡政智及施文祺等人之事實，應堪認定。
2.又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純替無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差
中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告孫坤源於販賣毒品之過程中既如前述曾向如附表所 示之林義棠、游志忠、施俊正、周裕弦、鄭棠洲、黃俊郎、 林瑞忠、蔡政智及施文祺等人收取金錢並交付毒品，其行為 之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告孫坤源而言應極具 風險性，其與如附表所示之林義棠等人復無深刻交情或其他 密切關係，應認被告孫坤源若未能從中獲取利潤，當無出面 代如附表所示之林義棠等人購入毒品之可能，且足認被告孫 坤源有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 ，且參酌如附表所示之林義棠等人均證述係向被告孫坤源表 示欲購買毒品之情節，足徵被告孫坤源主觀上確有賺取價差 以為營利之不法意圖至明。
⒊ 綜上所述，被告孫坤源確有如附表所示23次販賣第一級毒品 海洛因之犯行，均堪以認定。至於被告聲請與其所犯他案（ 係指本院102 年上訴字第213 號）合併審理云云（見本院卷 第10頁、第90頁）。因本案與該案並無裁判上一罪或實質上 一罪之關係，核無必要，併此敘明。
二、被告鄭雅慧部分：
訊據上訴人即被告鄭雅慧固坦承有於100 年12月1 日上午12 時22分許，代為接聽蔡政智撥打予孫坤源所有之門號000000 0000號行動電話之事實；惟矢口否認有上開幫助販賣第一級 毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只有幫孫坤源接電話，伊不知 道孫坤源和蔡政智要做什麼云云。經查：
1.證人蔡政智於100 年12月1 日上午12時22分許，以公共電話 門號00-0000000號撥打同案被告孫坤源所有之行動電話門號 0000000000號欲向被告孫坤源購買第一級毒品海洛因，因孫 坤源當時不便接聽電話，遂由被告鄭雅慧代為接聽電話，並 在電話中告知蔡政智20分後前往孫坤源租屋處交易，嗣由孫 坤源與證人蔡政智交易第一級毒品海洛因之事實，業據被告 鄭雅慧於警詢時陳稱：伊知道也有看過孫坤源販賣毒品給不 特定人施用；有時（時間不特定）伊與孫坤源外出時就會看 到有與不特定人交易毒品；100 年12月1 日12時22分綽號政 治仔與伊的談話內容是要向孫坤源購買毒品海洛因，孫坤源 叫伊轉述政治20分鐘再過來等語（見屏警3814號卷第59至61 頁），復於偵查中供稱：行動電話0000000000號是孫坤源在 使用，100 年12月1 日16時8 分、100 年12月1 日16時28分 、100 年12月1 日12時22分、100 年12月1 日16時9 分、10
0 年12月1 日13時53分、100 年12月5 日7 時24分這6 通電 話是因當時孫坤源在忙，伊就幫孫坤源代接，由伊跟對方講 說買賣毒品的時間、地點、數量、金額及過程等語在卷（見 偵字第1759號卷第26頁），核與證人孫坤源於偵查中具結證 述：「（是否有請鄭雅慧幫你接電話）有。都是我在忙的時 候。」等語（見偵字第1759號卷第11至12頁）；及證人蔡政 智於警詢時及偵查中具結證述：100 年12月1 日12時22分， 我以公共電話撥打孫坤源之手機，是要去他租屋處購買毒品 ，也是500 元1 小包，有交易成功。我不知道接電話的那個 女生是誰，是孫坤源自己拿毒品出來給我的等情（見屏警38 14號卷第52頁反面至53頁；偵字第1759號卷第197 頁）均大 致相符，並有被告孫坤源所有之行動電話門號0000000000號 與證人蔡政智所使用公共電話門號00-0000000號通訊監察譯 文（見偵字第1759號卷第180 頁）、前揭屏東縣警察局屏東 分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表等在卷可參（見屏警38 14號卷第68至72頁）；復有上開門號0000000000號行動電話 1 支（含上開門號SIM 卡1 張）扣案可佐。再參以如附表編 號23所示之通訊監察譯文內容：「A （即鄭雅慧）：喂！B （即蔡政智）：喂！我政治仔要往哪裡去？A ：阿！B ：我 政治仔要往哪裡去？A ：你誰？B ：政志仔啦！要往哪裡去 ？A ：20分後再來。B ：往厝仔嗎？A ：恩！B ：喔好」以 觀，證人鄭雅慧確在該通電話中告知蔡政智20分後再來被告 孫坤源之租屋處。被告鄭雅慧既明知被告孫坤源平時有從事 販賣海洛因之行為，誠可知悉被告孫坤源所有之門號000000 0000號行動電話之來電可能即係購毒者欲購買海洛因，卻仍 在被告孫坤源示意下接聽證人蔡政智之來電，並在被告孫坤 源指示下在電話中傳遞被告孫坤源與證人蔡政智彼此之意思 ，使被告孫坤源與證人蔡政智得以進行買賣海洛因之交易， 顯見被告鄭雅慧係基於幫助他人犯罪之意思，於被告孫坤源 實行販賣海洛因犯行中，以幫被告孫坤源接聽欲購買海洛因 之證人蔡政智來電及傳遞海洛因交易訊息之方式，予以助力 ，被告鄭雅慧幫助被告孫坤源販賣海洛因之事實應堪認定。 2.被告鄭雅慧於原審及本院審理時固辯稱：伊不知情孫坤源販 賣毒品云云；辯護意旨又以：被告鄭雅慧雖曾自白，但與共 犯孫坤源之自白內容並非一致，且孫坤源之供詞反覆，自白 不能當被告有罪之唯一證據，即使被告及共犯自白之內容一 致，仍須有其他補強證據。證人蔡政智證稱不知道對話之女 子是否知道他跟孫坤源在交易毒品，蔡政智與鄭雅慧之監聽 譯文僅能證明兩人有通話內容，並無法證明鄭雅慧知道該通 話內容是交易毒品，該譯文並無補強證據適格，依最高法院
判例，不能為被告鄭雅慧有罪之認定。而孫坤源於101 年12 月6 日原審時證述其從未跟鄭雅慧講過其有在販毒，其所謂 鄭雅慧應該知道他有在賣毒品，「應該」是指不確定之意思 ，此為孫坤源主觀之臆測。依蔡政智從未證述鄭雅慧知道該 通話內容為毒品交易及在原審時辯護人問：「當天的對話女 子是否知道你跟孫坤源在交易毒品？」，蔡政智回答「不知 道」，故本件連最基本施用毒品者之指述皆欠缺，按無罪推 定法則，此部分應為有利被告之認定，原審認為鄭雅慧有幫 助販毒之犯行，是以被告及共犯陳述不一之自白為有罪之認 定，並無其他補強證據，違背無罪推定法則及補強證據法則 。應為被告郭雅慧無罪之判決云云（見本院卷第94頁、第96 至100 頁、第141 頁、第142 至146 頁）。惟：⑴按告訴人 、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大 ，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74年台上字第1599號判例意旨）；次按證據之證明力如何， 法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用 而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單 獨評價，否則即不合於論理法則（最高法院99年台上字第99 3 號判決意旨）。⑵被告鄭雅慧上開辯解及辯護人上開辯護 意旨，不僅與被告鄭雅慧前於警詢時與偵訊中所為之陳述不 符外。另依證人即同案被告孫坤源於原審審理時證述：伊有 與鄭雅慧一起施用過毒品，鄭雅慧應該知道伊在賣毒品，伊 電話很多，常常有人打電話找伊，而且伊租屋處很複雜，常 常有人來找伊要買毒品；伊有請鄭雅慧接過電話，問鄭雅慧 說是誰，叫鄭雅慧跟對方說何時到那裡；如是朋友、家人跟 伊聯絡時，不會說約在何時何地見面，打電話給伊要跟伊約 何時、地見面的人大部分都是要買毒品的人；伊與鄭雅慧外 出時有跟別人交易毒品，伊就叫鄭雅慧在旁邊等；伊請鄭雅 慧接電話時是伊在旁邊直接叫鄭雅慧轉述之情節觀之（見原 審卷第141 至145 頁反面），反與被告鄭雅慧於警詢、偵查 中所述情節較為吻合，是被告鄭雅慧於警詢時與偵查中所述 情節應為可採，足徵被告鄭雅慧在代接該通蔡政智於100 年 12月1 日12時22分所撥打之電話前，已知悉被告孫坤源有販 賣海洛因之情。況且被告鄭雅慧與被告孫坤源為男女朋友， 並於案發時同居在屏東縣萬丹鄉○○街000 號203 室（見屏 警3814號卷第2 頁、第56頁警詢筆錄現住地址之記載；偵字
第1759號卷第27頁），被告鄭雅慧亦於警詢時坦承其所施用 之毒品係由被告孫坤源所提供等語（見屏警3814號卷第58頁 ），苟謂被告鄭雅慧全然不知被告孫坤源有從事販賣海洛因 之行為，殊難採信。是被告鄭雅慧於上開所辯及辯護人上開 辯護意旨，均不足採信。
⒊至檢察官雖以被告鄭雅慧有接聽此通蔡政智於100 年12月1 日12時22分撥打給孫坤源之電話，認被告鄭雅慧與同案被告 孫坤源為販賣第一級毒品之共同正犯。惟按刑法關於正犯、 幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。 如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，則為從犯。則被告鄭雅慧係在同案被 告孫坤源之示意下，接聽證人蔡政智之來電，並在孫坤源之 指示下，傳遞海洛因交易訊息予證人蔡政智，嗣亦無持有並 交付海洛因予證人蔡政智或向證人蔡政智收取價金等情，業 如前述，益徵被告鄭雅慧僅作為同案被告孫坤源、證人蔡政 智間海洛因交易訊息之傳遞媒介，對於海洛因交易內容，被 告鄭雅慧並無決定之權限，亦無持有並交付海洛因予證人蔡 政智或向證人蔡政智收取價金，顯見被告鄭雅慧未參與實行 販賣海洛因犯罪構成要件之行為，亦無證據證明被告鄭雅慧 在主觀上與同案孫坤源具有意圖營利而販賣海洛因之犯意聯 絡，本院自難僅因被告鄭雅慧與孫坤源為男女朋友，而逕認 被告鄭雅慧有與同案被告孫坤源共同實施販賣海洛因予證人 蔡政智之行為。
⒋綜上所述，被告鄭雅慧有上揭幫助販賣第一級毒品海洛因之 行為，事證明確，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以 認定。
三、論罪科刑
㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一 經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非 犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實 施之中（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參考）。 次按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告孫坤源就事實 欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項 之非法持有具有殺傷力之子彈罪；就事實欄三如附表編號1
至23所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。至被告鄭雅慧所為，係犯刑法第30條第1 項前 段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品 罪。公訴意旨固認被告鄭雅慧所為如事實欄四所示之犯行已 構成共同販賣第一級毒品罪，然檢察官所提出之積極證據尚 不足證明被告鄭雅慧與被告孫坤源間有販賣第一級毒品之犯 意聯絡或有參與販賣第一級毒品之構成要件行為，業如前述 ，被告鄭雅慧所為，應係幫助販賣第一級毒品罪，然正犯與 幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實 均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度臺上 字第5365號、97年度臺上字第202 號判決意旨參考）。被告 孫坤源就事實欄二所為，係以一持有槍、彈行為，同時觸犯 上開2 罪名，應依想像競合犯從一重論以槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪。被告孫坤源先非法持有第一級毒品，進而販賣，其 各次持有之低度行為應被各該次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告孫坤源所犯之非法持有具有殺傷力之槍枝罪 與如附表所示之各次販賣第一級毒品罪之數罪間，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告孫坤源前有如上揭事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有 其臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可考，被告孫坤源於有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之數 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，又 就如附表所示之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒 刑部分，依刑法第64條第1 項與第65條第1 項之規定，均不 得加重外，餘應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被 告孫坤源於另案接受調查之際，在有偵查犯罪職權機關尚未 發覺其持有上開槍、彈前，主動向警方坦承持有上開槍、彈 之犯行，並主動取出所持有之上開槍、彈乙情，有屏東縣政 府警察局屏東分局101 年7 月24日屏警分偵字第0000000000 函所附員警陳建屏之偵查報告在卷可參（見原審卷第85至87 頁），且被告孫坤源願接受裁判，堪認符合自首要件，被告 孫坤源上開持有槍、彈犯行於其坦承前，警方尚無證據認為 被告孫坤源涉有上開非法持有槍、彈嫌疑，足見被告孫坤源 非法持有槍、彈犯行並無循線查獲之必然性，其自首確有利 於犯罪之偵查、追訴，足見其勇於面對刑責，爰依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項之規定，減輕其刑。再按毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨在鼓勵毒犯自白認罪 ，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，
各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中 ，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參 考高法院99年度臺上字第4874號判決）。查被告孫坤源就如 附表編號1 至23所示之23次販賣第一級毒海洛因之犯行，於 偵查、原審及本院審理時均曾自白不諱，已如前述，是故， 被告孫坤源所犯上開販賣第一級毒品犯行，均應依法減輕其 刑。又被告鄭雅慧所為係以幫助他人販賣第一級毒品之犯意 ，參與犯罪構成要件以外之行為，為販賣第一級毒品之幫助 犯，依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈢另按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以 死刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品 之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無 期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻 絕毒害之唯一方法。本案被告孫坤源上開販賣第一級毒品犯 行，雖應重懲，然其販賣第一級毒品之對象為如附表所示之 林義棠等人，販賣之第一級毒品海洛因價格亦僅300 元至50 0 元不等，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數 公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡 性尚非重大不赦，其販賣第一級毒品之法定最低度刑即無期 徒刑，已依前揭毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定 予以減輕其刑而量處20年以下、15年以上有期徒刑（刑法第 65條第2 項參照），仍將使被告孫坤源之人身自由遭受長期 之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之 下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可憫恕之處，爰就被告孫 坤源所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，依刑法第59 條規定減輕其刑。又被告鄭雅慧固幫助被告孫坤源販賣第一 級毒品，然被告鄭雅慧因係被告孫坤源之女朋友，為幫忙被 告孫坤源始參與本件犯行，並非主謀，且被告鄭雅慧僅幫忙 接聽來電及傳遞交易訊息，對於毒品交易內容並無決定之權 限，涉案程度顯然較輕，而被告鄭雅慧所犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期 徒刑，雖得依刑法第30條第2 項、第65條第2 項之規定減輕 其刑為有期徒刑15年，然依被告鄭雅慧涉案情節，縱量處最 低刑之15年之有期徒刑，仍尚嫌過重，是就全部犯罪情節觀 之，猶屬法重而情輕，尚有可憫恕之處，亦依刑法第59條之 規定，減輕其刑。從而，被告孫坤源所犯各罪，有上開加重 、減輕事由，其所犯非法持有槍、彈部分，應依法先加後減 之；其所犯販賣第一級毒品部分，均應依法遞減之（先依毒
品危害防制條例第17條第2 項、再依刑法第59條）；至被告 鄭雅慧所犯同時有上開多種減輕事由部分，亦應依法遞減之 （先依刑法第30條第1 項、再依刑法第59條）。四、原審論處被告孫坤源非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪，固非無見；惟查，原判決就此部分先於主文諭知應併科 罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算 1 日，然於應執行刑部分卻未為此項諭知，致此部分主文前 後不符，被告此部分上訴意旨以原判決量刑過重，雖不足取 ，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原 判決關於被告孫坤源非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪部分暨應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告孫坤源學 歷為國中畢業，明知扣案之具有殺傷力之改造手槍與子彈均 屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有， 竟漠視法令而向他人購買而非法持有該等改造手槍與子彈， 對社會治安、秩序潛有相當程度之危害，並衡其持有槍彈之 數量、時間長短，衡其犯罪動機、手段，及其犯後坦承犯行 等一切情狀與檢察官之求刑，仍如原審量處有期徒刑2 年， 併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元 折算1 日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈 匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經送請內政部警 政署刑事警察局鑑定後，認擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，具有殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定 書在卷可按，業如前述，是該支改造手槍係屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第 38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。又扣案之子彈3 顆， 其中1 顆認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺 傷力；其餘2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具 殺傷力，亦有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐 ，是上開試射後所餘之非制式子彈1 顆，亦為違禁物，不問 屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告 沒收。至上開扣案原具殺傷力之制式子彈1 顆與非制式子彈 1 顆，業經鑑驗試射滅失，失卻違禁物之性質、功能，自無 庸宣告沒收，附此敘明。
五、原審以被告孫坤源所犯販賣第一級毒品之犯行，被告郭雅慧 所犯幫助販賣第一級毒品之犯行，均事證明確，適用毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、 第19條第1 項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1 項、 第59條、第42條第3 項之規定，審酌被告孫坤源學歷為國中 畢業，其無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私
人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危 害，任意將第一級毒品海洛因出售予他人，致使買受之吸毒 者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安甚鉅 ，惟念其犯後坦承全部犯行，尚有悔意，並衡其販賣毒品對 象人數、次數、各次交易之數量與金額，暨衡其犯罪動機、 手段及生活狀況等一切情狀與檢察官之求刑，各處如附表所 示之刑（含從刑）。被告鄭雅慧學歷為高職畢業，其於行為 時為智識正常之成年人，明知海洛因戕害國人身心健康及危 害社會風氣至深且鉅，竟僅因被告孫坤源之要求，而涉入本 案，對於毒品施用來源之提供有所助益，惟其所為僅有接聽 證人蔡政智之來電、傳遞毒品交易訊息，且其係受同案被告 孫坤源所託，始參與本案犯行，涉案程度較輕，暨其犯罪動 機、手段及生活狀況，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處 有期徒刑7 年10月。並以：⒈按毒品危害防制條例第19條第 1 項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩 種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而 言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵