臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第267號
上 訴 人
即 被 告 邵秋榮
選任辯護人 郭福三律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0 年度訴字第1337號中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第4239號、7587號
、7589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯【附表三編號1 、2 ；附表四編號1 至4 ；附表五編號1 、2 】部分，暨定執行刑部分，均撤銷。邵秋榮犯【附表三編號1 、2 ；附表四編號1 至4 ；附表五編號1 、2 】所示之罪，各處附表三編號1 、2 ；附表四編號1 至4；附表五編號1 、2 主文欄所示之主刑及從刑。其他上訴駁回【即附表一編號1 至9 、附表二編號1 至3 （均含從刑）】。
上開撤銷改判所處之刑【即附表三編號1 、2 ；附表四編號1 至4； 附表五編號1 、2 所示之主刑（含從刑）】；與駁回上訴【即附表一編號1 至9 、附表二編號1 至3 所示之主刑（均含從刑）】部分所處之刑（含從刑）；應執行有期徒刑拾柒年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張），暨販賣第一級及第二級毒品所得合計新臺幣貳萬貳仟伍佰元及龍蝦貳隻，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，金錢部分以其財產抵償之，物品部分追徵其價額。 事 實
一、邵秋榮前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以（甲）97年度簡字第638 號判決有期徒刑6 月確定； 因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以（乙）97年度簡字 第387 號判決有期徒刑6 月確定；又因施用毒品案件，復經 臺灣屏東地方法院以（丙）97年度易字第1042號判決有期徒 刑8 月確定，上開（甲）（乙）之罪，再經臺灣屏東地方法 院以97年度聲字第1119號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確 定，與（丙）之罪接續執行，於98年12月18日縮短刑期假釋 付保護管束出監，並於99年1 月23日保護管束未經撤銷視為 執行完畢。詎邵秋榮猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他 命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分別經列為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一 級毒品及第二級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣，竟於前 揭有期徒刑執行完畢後5 年內，分別為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附 表一編號1 至9 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至 9 所示之方式、數量及金額，分別販賣甲基安非他命與吳 志昂3 次、凌金幸2 次、吳佳旋（原名吳佳書，下稱吳佳 書）1 次、楊南成1 次、洪月英1 次、黃永全1 次。（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓第一級毒 品之犯意，於如附表二編號1 至3 所示之時間、地點，以 如附表二編號1 至3 所示之方式、數量及金額，分別販賣 甲基安非他命與林明慶3 次，並於各次販賣甲基安非他命 時，同時無償轉讓未逾量之海洛因（重量如附表二數量欄 所示）與林明慶施用。
（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附 表三編號1 至2 所示之時間、地點，以如附表三編號1至2 所示之方式、數量及金額，分別販賣甲基安非他命與陳勝 賢2 次。
（四）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表四編 號1 至4 所示之時間、地點，以如附表四編號1 至4 所示 之方式、數量及金額，分別販賣海洛因與吳佳書1 次、楊 南成1 次、潘易尚2 次。
（五）基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於如附表五編號1 至2 所示之時間、地點， 以如附表五編號1 至2 所示之方式、數量及代價，分別販 賣海洛因與甲基安非他命與潘秀美2 次。
嗣邵秋榮於100 年4 月14日下午4 時50分許，在屏東縣恆春 鎮樹林路段產業道路旁某處為警攔檢，當場扣得邵秋榮所有 ，與其上開各次行為均無關之吸食器1 組，復循線扣得邵秋 榮所有，且供其上開「事實欄一、（一）」如附表一編號3 至8 所示及上開「事實欄一、（二）至（五）」所示各次行 為時所用之門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 張 ），而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項亦有明文。查本件證人凌金幸（偵二卷第159-161 頁）、楊南成（偵二卷第154-156 頁）、洪月英（偵一卷第
120-121 頁）、陳勝賢（偵一卷第153-155 頁）、潘秀美（ 偵一卷第85-87 頁）、林明慶（偵一卷第80-81 頁）、黃永 全（偵一卷第75-76 頁、偵二卷第116-117 頁）等人於偵查 中之證述（第97-105頁），均供前具結，且並無證據證明有 顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，其等證述，均具有證據能力。
二、證人潘易尚於警詢中之供述，對被告而言，雖均係審判外之 陳述，然按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到 庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條之3 定有 明文，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無 從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免 違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐 證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據 。本件證人潘易尚於警詢中所為之陳述，未見有違法取供情 事，且其就本案犯罪事實發生之原因及經過證述明確，顯係 出於即時性、自然性之發言，屬不具計畫性、動機性或感情 性之客觀陳述，而具有可信之特別狀況，復為證明本件犯罪 事實存否之必要證據，且證人潘易尚業於100 年4 月26日死 亡乙情，業經證人潘易尚之胞兄潘一正於警詢中證述明確（ 警一卷第28頁），並有潘易尚之個人基本資料查詢結果〈原 審卷第409 頁）可佐，而潘易尚警詢所為之陳述，既未見有 何不法取供之情事，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上 開說明，證人潘易尚於警詢中之陳述，應有證據能力。三、次按，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，除前3 條之情 形外，下列文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員 職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為， 與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔 負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之 狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代 替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證 據能力。查本件恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表《 執行時間100 年6 月28日19時55分至11時15分；執行處所： 屏東縣恆春鎮○○里○○巷0 弄00號之1 ；受執行人：凌金 幸》（警一卷第119-122 頁）、屏東縣政府警察局恆春分局 100 年度保字第851 號扣押物品清單（偵二卷第101 頁），
均係公務員職務上製作之文書，且均經交付被告簽名閱覽， 處於可能受公開檢查之狀態，經查亦無顯不可信之情況，上 開文書自均有證據能力。
四、再按，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第20 6 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經法院或檢察官囑託相 當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者， 即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該 條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項 前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規 定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第 20 2條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用 之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑 託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。 是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時 即無適用之餘地。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心 10 0年5 月26日R00-0000-000尿液檢驗報告《黃永全》（偵 二卷第121 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室－高雄99年9 月6 日KH/2010/00000000濫用藥物檢驗報告 《吳志昂》（原審卷第141 頁）、正修科技大學超微量研究 科技中心100 年5 月6 日R00-0000-000尿液檢驗報告《吳佳 書》（原審卷第145 頁）、正修科技大學超微量研究科技中 心100 年5 月26日R00-0000-000尿液檢驗報告《林明慶》（ 原審卷第149 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心100 年7 月21日R00-0000-000尿液檢驗報告《楊南成》（原審卷 第157 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心100 年6 月 2 日R00-0000-0 00 尿液檢驗報告《潘秀美》（原審卷第16 1 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心100 年5 月6 日 R00-0000-000尿液檢驗報告《潘易尚》（原審卷第165 頁） 、正修科技大學超微量研究科技中心100 年7 月21日R00-00 00-000尿液檢驗報告《洪月英》（原審卷第171 頁），均分 別係臺灣高等法院檢察署概括委任上開機關及原審法院委託 上開之鑑定；依上揭說明，上開鑑定書均有證據能力。五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據所為之規範。本件邵秋榮行動電話0000000000號100 年2 月11日至4 月14日之通聯紀錄（偵二卷第164-168 頁）、潘
一正行動電話0000000000號通聯調閱查詢及與被告邵秋榮行 動電話0000000000通聯位址查詢（警一卷第29-33 頁）、潘 秀美行動電話0000000000號通聯調閱查詢單（警一卷第62頁 ）、陳勝賢行動電話0000000000號通聯調閱查詢單及與被告 邵秋榮行動電話0000000000通聯位址查詢（警一卷第73-75 頁）、凌金幸行動電話0000000000號通聯調閱查詢單（警一 卷第114 頁）、凌金幸行動電話0000000000號與被告邵秋榮 行動電話0000000000號通聯位址查詢（警一卷第117-118 頁 ）、洪月英行動電話0000000000號與被告邵秋榮行動電話00 00000000號通聯位址查詢（警一卷第139 頁）、陳勝賢等人 與0000000000號被告邵秋榮之通話統計表（警一卷第173 頁 ），均係行動電話業者於上開電話租用人使用其電信設備通 話時，以科技設備所留存之紀錄，性質上並非供述證據，故 無傳聞法則之適用，復無不得為證據之狀況，且與本案犯罪 事實具有關聯性，自具有證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案除了上述蒐證照片、毒品之鑑定書等外，公訴人、辯護人 及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部 分，均同意認有證據能力（本院卷65-69 頁），本院並審酌 該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均 認應有證據能力。
貳、實體上認定：
甲、撤銷改判：【即被告邵秋榮所犯附表三編號1 、2 ；附表四 編號1-4；附表五編號1 、2 部分】
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）邵秋榮對附表三編號1 、2 販賣甲基安非他命予陳勝賢；附表四編號1 、2 、3 、 4 販賣海洛因予吳佳書、楊南成、潘易尚；附表五編號1 、 2 所示販賣海洛因及甲基安非他命予潘秀美之事實，已於本
院坦承不諱（本院卷63、103 頁），核與證人吳佳書於警詢 （警一卷第53-56 頁）、楊南成於警、偵訊及原審證述（警 一卷第124-130 頁、偵二卷第154-156 頁、原審卷第241-26 1 頁）、陳勝賢於警詢、偵訊及原審（警一卷第65-72 頁、 偵一卷第153-155 頁、原審卷第241-261 頁）、潘易尚於警 詢（警一卷第24-26 頁）、潘秀美於警詢、偵訊及原審（警 一卷第58-61 頁、偵一卷第85-87 頁、原審卷第241-261 頁 ）證述相符，並有邵秋榮行動電話0000000000號100 年2 月 11日至4 月14日之通聯紀錄（偵二卷第164-168 頁）、證人 吳家書指認被告邵秋榮照片（偵一第53頁）、正修科技大學 超微量研究科技中心100 年5 月6 日R00-0000-000尿液檢驗 報告《吳佳書》（原審卷第145 頁）、正修科技大學超微量 研究科技中心100 年7 月21日R00-0000-000尿液檢驗報告《 楊南成》（原審卷第157 頁）、陳勝賢行動電話0000000000 號通聯調閱查詢單及與邵秋榮行動電話0000000000通聯位址 查詢（警一卷第73-75 頁）、陳勝賢指認邵秋榮之恆春分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第79頁）、正修科技大學超 微量研究科技中心100 年7 月21日R00-0000-000尿液檢驗報 告《陳勝賢》（原審卷第133 頁）、正修科技大學超微量研 究科技中心100 年5 月6 日R00-0000-000尿液檢驗報告《潘 易尚》（原審卷第165 頁）、潘秀美行動電話0000000000號 通聯調閱查詢單（警一卷第62頁）、正修科技大學超微量研 究科技中心10 0年6 月2 日R00-0000-000尿液檢驗報告《潘 秀美》（原審卷第161 頁）及證人楊南成與被告100 年2 月 11日至同年4 月14日之通聯記錄（偵二卷第165-166 頁）附 卷可稽，並有扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含門 號卡1 張）扣案可資佐證，故被告邵秋榮所犯附表三編號1 、2 、附表四編號1-4 及附表五編號1 、2 所示之罪之事實 ，已甚顯明。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖 未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語 ，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思 存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在 通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的； 衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品 之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等
，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格 ，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。本件被告於販賣毒品之過程中既曾向證人吳佳 書、楊南成、陳勝賢、潘易尚及潘秀美收取金錢或龍蝦做為 代價並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件， 對被告而言應極具風險性，而其與證人吳佳書、楊南成、陳 勝賢、潘易尚及潘秀美等人復無深刻交情或其他密切關係， 應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代吳佳書、楊南成 、陳勝賢、潘易尚及潘秀美等人購入毒品之可能，足認被告 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且 參酌證人吳佳書、楊南成、陳勝賢、潘易尚及潘秀美等人均 證述係向被告邵秋榮表示欲購買海洛因或甲基安非他命之情 節，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明 。綜上所述，本件被告邵秋榮所犯附表三編號1 、2 所示之 販賣第二級毒品甲基安非他命予陳勝賢；附表四編號1-4 所 示之販賣第一級毒品海洛因予吳佳書、楊南成、潘易尚；附 表五編號1 、2 所示之販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予潘秀美之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。二、撤銷改判：
（一）論罪：
⑴按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款及第2 款所明定之第一級及第二級毒品，不 得非法持有、轉讓或販賣。是核被告如附表三編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予陳勝賢之所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；另就如附表四編號1 至4 所示4 次販賣第一級毒品海洛 因予吳佳書、楊南成、潘易尚之所為，各均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另就如附表 五編號1 、2 所示2 次同時販賣第一級毒品海洛因、甲基 安非他命予潘秀美之所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同法第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為 ，及販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為， 為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就 附表五編號1-2 所示2 次販賣海洛因、甲基安非他命予潘 秀美，均係於交易時，同時為之，為想像競合犯，均應依
刑法第55條之規定，從重論以販賣第一級毒品罪。又被告 犯附表三編號1 、2 所示2 次販賣第二級毒品犯行、附表 四編號1-4 所示4 次販賣第一級毒品犯行，及附表五編號 1 、2 所示2 次販賣第一級毒品犯行，共計8 罪，均屬犯 意各別，行為殊異，應分論併罰。再被告前曾受如事實欄 所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（其中法定本刑為 死刑、無期徒刑部分不得加重）。又犯毒品危害防制條例 第4 條第1項 之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重 ，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法 重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，以避免過嚴之刑罰；查本案被告僅因一時貪念，而販賣 海洛因予他人（即附表四編號1-4 所示4 次，及附表五編 號1 、2 所示2 次販賣第一級毒品），致罹重典，固有不 該，然被告先後販賣海洛因之對象僅4 人，非向多眾為之 ，且係供給少量海洛因與平日有施用毒品習慣之人，以解 其毒癮，每次交易金額復均僅在現金5 百元至1 千元之數 ，甚或以物易物（亦僅價值約僅2 千元），並非鉅額，均 屬為零星之小額交易，其販賣之對象及交易毒品之數量尚 屬有限，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，就現有卷 證亦尚無從認有流毒廣布之情形，衡以毒品危害防制條例 第4 條第1 項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告 上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可 憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，均猶嫌過重，爰就 被告所犯附表四編號1 至4 所示4 次販賣第一級毒品犯行 ，及犯附表五編號1 至2 所示2 次販賣第一級毒品犯行， 各依刑法第59條規定減輕其刑。
⑵原審對被告就所犯附表三編號1 、2 ；附表四編號1-4 ； 附表五編號1 、2 部分，論罪科刑，固非無見；惟被告於 本院審理中，已就其所犯附表三編號1 、2 ；附表四編號 1-4 ；附表五編號1 、2 之犯行，均坦承不諱，犯後態度 尚佳，原審未及審酌於此，尚有未當。被告上訴意旨認原 判決未及審酌其於本院坦承犯行之犯後態度，尚非無理由 ，且原判決此部分尚有上開瑕疵，自應由本院關於被告所 犯【附表三編號1 、2 ；附表四編號1-4 ；附表五編號1 、2 】部分暨定執行刑部分，均撤銷改判。
（二）科刑及沒收：
⒈爰審酌被告既明知海洛因及甲基安非他命足造成施用者生 理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至 造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，僅因貪圖小利， 即販賣海洛因及甲基安非他命供他人施用，所為危害社會 治安匪淺，量刑本不宜從輕，惟念及犯後坦承犯行，已具 有悔意，兼衡渠等犯罪手段審中自白犯行、犯後態度及家 庭生活狀況良好等其他一切情狀，並參酌其後述《上訴駁 回部分【即附表一編號1-9 及附表二編號1-3 部分】販賣 毒品之量刑、智識程度、生活狀況》，各量處如附表三編 號1 、2 ；附表四編號1-4 ；附表五編號1 、2 所示主文 欄所示之刑。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」， 惟該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人 與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其 應沒收之物，應以屬於被告或共犯所有者為限。再該規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應「以其財 產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參 照）。復按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣 毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主 義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨（最高法院91年臺上字第2419號判決意旨參照） 。本件扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡 1 張）為被告所有，業據被告供陳在卷（原審卷第390 頁 ），且為供被告販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別於被告如附表三編號1 、2 ； 附表四編號1-4 ；附表五編號1 、2 各於主文欄所示之販 賣毒品各該罪刑項下宣告沒收。另被告犯附表三編號1 、 2 ；附表四編號1-4 ；附表五編號1 、2 所示之販賣各次 第一級及第二級毒品所得現款及龍蝦2 隻，雖均未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該 罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，金錢部分 以其財產抵償之，物品部分則追徵其價額。
乙、上訴駁回：【即被告邵秋榮所犯附表一編號1-9 及附表二編 號1-3 部分】
一、訊據被告邵秋榮對所犯【附表一編號1-9 及附表二編號1-3
】分別販賣甲基安非他命予證人吳志昂、凌金幸、吳佳書、 洪月英、黃永全，及販賣甲基安非他命予林明慶之同時，又 轉讓海洛因予林明慶之事實，其已於偵查、原審及本院審理 均坦承不諱，核與證人吳志昂於警詢（警一卷19-21 頁）、 凌金幸於警、偵訊（警一卷第106-113 頁、偵二卷第159-16 1 頁）、吳佳書（警一卷53-56 頁）、洪月英於警詢、偵訊 （警一卷第132- 137頁、偵一卷第120-121 頁）、黃永全於 警詢、偵訊（警一卷第45-51 頁、偵二卷第116-117 頁）、 林明慶於警詢及偵訊（警一卷39-43 頁、偵一卷80-81 頁） 證述之情節相符，復有證人吳志昂指認被告照片（警一卷第 22頁）、證人凌金幸指認被告照片（警一卷第115-116 頁） 及凌金幸所使用之門號0000000000號行動電話申登人資料查 詢（偵二卷第113 頁）、證人吳家書指認被告照片（偵一卷 第53頁）、證人洪月英指認被告犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷 第143 頁）、證人黃永全指認被告照片（偵一卷第52頁）、 證人黃永全所使用之門號0000000000號行動電話申登人資料 查詢（偵二卷第102 頁）及屏東縣政府警察局恆春分局100 年度保字第851 號扣押物品清單（偵二卷第101 頁）在卷可 按，並有扣案被告邵秋榮持用之連絡販賣毒品用之門號0000 000000號行動電話1 支（含門號卡1 張）可資佐證。另證人 凌金幸其尿液雖未經檢出甲基安非他命陽性反應，惟證人凌 金幸確有施用第二級毒品之行為，業據證人凌金幸已於警詢 供認在卷（警一卷第107-109 頁），參以施用甲基安非他命 為毒品危害防制條例第10條第2 項所處罰之犯罪行為，倘非 證人凌金幸確有施用甲基安非他命之行為，當無陷己入罪之 理，是堪信證人凌金幸確曾有施用第二級毒品之行為至明； 另證人吳志昂、吳佳書、黃永全渠等尿液，均檢出有施用第 二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科股份有 限公司濫用藥物實驗室於99年9 月6 日所出具報告編號KH/2 010/00000000號吳志昂濫用藥物檢驗報告（原審卷第139-14 1 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心於100 年5 月6 日所出具報告編號R00-0000-000號吳佳書尿液檢驗報告（原 審卷第143-145 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心於 100 年5 月26日所出具報告編號R00-0000-000號黃永全尿液 檢驗報告（原審卷第135-137 頁）等附卷可佐；另證人洪月 英尿液雖亦未經檢出甲基安非他命陽性反應，然其確有施用 第二級毒品之行為，並經起訴判刑確定在案，亦有洪月英之 內政部警政署刑案資訊系統身分證號集中查詢及列印單（偵 一卷第117-119 頁）在卷可佐。另證人林明慶則亦有施用海 洛因及甲基安非他命之行為，此有正修科技大學超微量研究
科技中心100 年5 月26日R00-0000-000尿液檢驗報告《林明 慶》（原審卷第149 頁），足見證人吳志昂、凌金幸、吳佳 書、洪月英及黃永全均供稱：渠等確有向邵秋榮購買甲基安 非他命施用等語，及證人林明慶供稱：伊確有向邵秋榮購買 甲基安非他命之同時，邵秋榮有贈送海洛因供伊施用等語， 應屬實在，是上開證人吳志昂、凌金幸、吳佳書、洪月英及 黃永全分別證述於附表一編號1-9 所示時、地向被告購買第 二級毒品甲基安非他命，及林明慶證述向被告邵秋榮購買甲 基安非他命，同時由邵秋榮一併贈予海洛因等情，應屬非虛 。又證人吳佳書及洪月英確曾分別於附表一編號6-8 所示時 間與被告邵秋榮聯繫購買毒品等情，復有證人吳佳書與被告 100 年3 月2 日至10日之通聯記錄（偵二卷第164 頁），及 證人洪月英與被告100 年3 月25日之通聯記錄（偵一卷第10 9 頁）等附卷可佐，是被告上開販賣甲基安非他命及轉讓海 洛因之事證，已甚明確。
二、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本件被告於販賣毒品之過程中既曾向證人吳志昂、凌金幸、 吳佳書、洪月英、黃永全、林明慶收取金錢做為代價並交付 毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言 應極具風險性，而其與證人吳志昂、凌金幸、吳佳書、洪月 英、黃永全、林明慶等人復無深刻交情或其他密切關係，應 認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代證人吳志昂、凌金 幸、吳佳書、洪月英、黃永全、林明慶等人購入毒品之可能
，且足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理， 且參酌證人吳志昂、凌金幸、吳佳書、洪月英、黃永全、林 明慶等人均證述係向被告表示欲購買海洛因或甲基安非他命 之情節，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖 至明。另被告與證人吳佳書如附表一編號6 所示之交易，因 證人吳佳書於警詢中並未就是否銀貨兩訖為明確證述，且被 告亦否認該次已向收取價款，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告 之法理，應認證人吳佳書確尚未有交付購買甲基安非他命之 價金，亦可確認。綜上所述，被告所犯附表一編號1-9 販賣 甲基安非他命及附表二編號1-3 販賣甲基安非他命、轉讓海 洛因之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
三、論罪：
按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款及第2 款所明定之第一級及第二級毒品，不得非 法持有、轉讓或販賣。核被告所犯附表一編號1-9 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 另犯附表二編號1-3 所示3 次所為，各均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同法第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪。被告販賣甲基安非他命、轉讓海洛因 前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，為其各次販賣甲 基安非他命、轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告犯如附表二編號1-3 所示3 次販賣甲基安非他命予林明 慶之同時贈予海洛因行為，係一行為，同時觸犯2 罪名，為 想像競合犯，該3 罪均應依刑法第55條之規定，從重論以販 賣第二級毒品罪。又被告所犯附表一編號1-9 及附表二編號 1-3 所示販賣甲基安非他命行為，共計12罪，均屬犯意各別 ，行為殊異，應分論併罰。再被告前曾受如事實欄所述之有 期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件（即附表一編號1-9 ；附表二編號1-3 ）有期徒刑以上 之上述各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑（其中法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。再被告 所犯如附表一編號1-9 及如附表二編號1-3 所示販賣第二級 毒品犯行，因被告於偵查及審判中均已自白不諱，合於毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，爰依該項規定 ，就被告此部分各次販賣第二級毒品之犯行，分別減輕其刑 ，並與前開加重部分，依法先加後減之。
四、原判決就被告所犯附表一編號1-9 販賣甲基安非他命，及附 表二編號1-3 所示販賣甲基安非他命、轉讓海洛因之行為， 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17
條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第 1 項之規定，並審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基 安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神 障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健 康，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣甲基安非他命或轉 讓海洛因供他人施用，所為危害社會治安匪淺，且犯後已坦 承此部分犯行，兼衡其學歷、智識程度、家庭狀況等一切情 狀，各量處附表一編號1-9 及附表二編號1-3 所示主刑。又 敘明本件扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡 1 張）及未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含門號 卡1 張）均為被告所有，且為供被告販賣毒品所用之物，而 門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 張）雖未扣案 ，仍與門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 張）， 均分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應於被告如 附表一編號1-9 及附表二編號1-3 主文欄所示之販賣毒品各 該罪刑項下宣告沒收，其中未扣案之門號0000000000號行動 電話1 支（含門號卡1 張）部分，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。至門號0000000000號行動電話1 支（含門號 卡1 張），雖係被告用以販賣第二級毒品與證人吳志昂所使 用之物，惟並非被告所有，爰不予宣告沒收。另被告所犯附