臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第213號
上 訴 人
即 被 告 孫坤源
選任辯護人 王家鈺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第1132號中華民國101 年11月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第5113號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、孫坤源明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣 第一級毒品海洛因犯意，先於不詳時間、不詳地點，以新台 幣（下同）1 萬7000元向姓名年籍不詳綽號為「哥仔」之成 年人購入純度較高、重量3.75公克第一級毒品海洛因後，將 之摻入葡萄糖混合並分裝，並持用不知情之友人莊金良申請 ，而交其使用之0000000000號行動電話及門號作為聯繫工具 ，各基於上開犯意，分別於附表編號1 至13所示交易時間、 地點，販賣第一級毒品海洛因予附表編號1 至13所示之買受 人，販賣數量及所得詳如附表編號1 至13交易毒品及得款金 額欄所示。嗣經警循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述， 被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項 規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第66
75號、100 年度台上字第2949號判決意旨可資參照。查本件 證人陳坦宗、林瑞忠、劉雅惠、許景益、辛輝煌、黃耀程於 檢察官偵查中依法具結所為之證述，此有卷內偵訊筆錄及結 文可證（偵二卷第42-46 頁、第67-70 頁、第108-113 頁、 第146-151 頁、第172-176 頁、偵三卷第62-68 頁），核其 製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。揆 諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無 何顯不可信之情況，應均有證據能力。
二、次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定， 聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟法 程序公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文 字，其所製作之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，倘當事人對 於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽錄 音踐行調查證據程序，以確保內容之真實、同一，惟當事人 如已承認該錄音譯文之內容屬實，即依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定具證據能力，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得採為論斷之依據 （最高法院99年台上字第1803號、99年度台上字第400 號判 決參照）。本件被告所持用門號0000000000號行動電話，係 偵查機關依原審法院以101 年聲監字第42號核發之通訊監察 書，屬合法監聽，此有卷附通訊監察書可佐（偵一卷第33頁 ）。且被告及其辯護人對於卷附之前開行動電話之通訊監察 譯文內通話之內容，經本院於審判期日就上揭譯文，亦依法 踐行調查證據之程序，被告及辯護人就該部分均表示無意見 （本院卷第43-49 頁），顯已賦予被告充分辯駁該項證據證 明力之機會，認應具有證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二） 經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準 用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第 206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄101 年4 月26日 編號KH/2012/00000000號《陳坦宗》濫用藥物檢驗報告（警 卷第104 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 －高雄101 年4 月26日編號KH/2012/00000000號《林瑞忠》 濫用藥物檢驗報告（警卷第71頁）、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室－高雄101 年5 月3 日編號KH/2012/00
000000號《劉雅惠》濫用藥物檢驗報告（警卷第137 頁）、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄101 年5 月3 日編號KH/2012/00000000號《許景益》濫用藥物檢驗報 告（警卷第178 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室－高雄101 年5 月17日編號KH/2012/00000000號《辛 輝煌》濫用藥物檢驗報告（警卷第203 頁）、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄101 年3 月22日編號KH /2012/00000000號《黃耀程》濫用藥物檢驗報告（警卷第22 0 頁），雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開 鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定 機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關 表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應均有證據能力。
四、另本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本 院準備程序、審理時同意有證據能力（見本院卷第29之1-30 頁、第42頁），且無證據證明係違背法定程序所取得；又卷 內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、 第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證 據能力。
貳、實體上認定
一、查上訴人即被告（以下簡稱被告）孫坤源對附表編號1-13所 示之販賣第一級毒品海洛因犯行，已於警詢、偵查、原審及 本院坦承不諱（警卷第7-16頁、第224-226 頁、偵二卷第20 6-211 頁、原審卷第21頁背面、第39頁、本院卷第29之1 頁 、第51頁），核與證人即毒品海洛因買受人陳坦宗、林瑞忠 、劉雅惠、許景益、辛輝煌、黃耀程等人於偵查時證述之情 節，大致相符（偵二卷第43-45 頁、第68-69 頁、第109-11 3 頁、第147-151 頁、第173-175 頁、偵三卷第66-67 頁） ，且參核卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監 察譯文，不僅顯示被告於附表編號1-13之各次交易時點前， 均有以行動電話各與證人陳坦宗、林瑞忠、劉雅惠、許景益 、辛輝煌、黃耀程頻繁聯絡，且細譯其等電話通訊內容，顯 示被告孫坤源與上述買受人皆以「1 個」、「大、小」等詞 語，代稱所諱言之毒品海洛因，並彼此詢價、問量，而達成 買賣毒品之價量合意，並相約見面交易，有卷附原審法院 101 年度聲監字第42號及通訊監察譯文可稽（被告孫坤源各 次犯行之通訊監察譯文，詳見附表「卷宗出處欄」所示）， 足見被告確有以門號0000000000號之行動電話作為聯繫工具 ，與買家商議交易毒品之時間、地點、金額、數量等事項後
，分別於如附表編號1-13所示之時間、地點，販賣海洛因予 陳坦宗、林瑞忠、劉雅惠、許景益、辛輝煌、黃耀程等人， 並收取價金之事實，已甚明確。至於該0000000000號門號之 申請人雖係訴外人莊金良，惟實際使用人為被告之事實，業 據被告已於原審供承明確（原審卷第30頁），且據員警分析 通聯記錄基地台位置後，認為該門號實際使用人並非莊金良 ，且被告亦有與莊金良通話數次等情，有卷附屏東縣政府警 察局偵查報告可參（偵一卷第3 頁），足見該0000000000號 門號確係被告用以作為前開附表編號1-13販賣海洛因之聯繫 方式無訛。故被告之辯護人上訴意旨認：原審認被告使用行 動電話0000000000號作為販賣一級毒品海洛因之聯繫方式， 然卷內並無該門號之證據云云，則有誤會。
二、又前開毒品買受人陳坦宗、林瑞宗、劉雅惠、許景益、辛輝 煌、黃耀程等人，亦分別於偵查中均供認其等確有施用第一 級毒品海洛因之事實（偵二卷第43頁、68頁、109 頁、147 頁、173 頁、偵三卷第63頁），且陳坦宗、劉雅惠、許景益 、黃耀程等人，分別經警採尿送鑑後，渠等尿液均經檢出嗎 啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室－高雄101 年4 月26日編號KH/2012/00000000號《陳坦宗 》濫用藥物檢驗報告（警卷第104 頁）、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室－高雄101 年5 月3 日編號KH/201 2/00000000號《劉雅惠》濫用藥物檢驗報告（警卷第137 頁 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄101 年5 月3 日編號KH/2012/00000000號《許景益》濫用藥物檢 驗報告（警卷第178 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室－高雄101 年3 月22日編號KH/2012/00000000號 《黃耀程》濫用藥物檢驗報告（警卷第220 頁）可按，足佐 被告確有於附表編號1-4 ；6-10；12、13販賣第一級毒品海 洛因予陳坦宗、許景益、劉雅惠、黃耀程之事證，已甚明確 ，故被告此部犯行洵堪認定。
三、另購毒者林瑞宗、辛輝煌其2 人尿液雖未經驗出尿液代謝後 所產生之嗎啡陽性反應，固有台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室－高雄101 年4 月26日編號KH/2012/00000000 號《林瑞忠》濫用藥物檢驗報告（警卷第71頁）、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄101 年5 月17日編 號KH/2012/00000000號《辛輝煌》濫用藥物檢驗報告（警卷 第203 頁）可按。惟被告於附表編號5 、11之時地販賣海洛 因予林瑞忠、辛輝煌之事實，業據被告已供承在卷，核與證 人即海洛因購買者林瑞忠、辛輝煌偵訊證述相符，並有附表 編號5 、11交易海洛因之通訊監察譯文可佐，業如前述。又
林瑞忠最後一次施用海洛因之時間為101 年1 月22日晚上7 時許之事實，業據證人林瑞忠已於警詢供明在卷（警卷第51 頁），而本件林瑞忠經警採尿之時間為101 年4 月11日8 時 22分，此有屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危 害防制條例案件林瑞忠尿液初步檢驗報告單、檢驗結果照片 可按（警卷第64-65 頁、偵二卷第60-61 頁）；另辛輝煌最 後一次施用海洛因係於101 年1 月30上午9 時40分之事實， 亦據證人辛輝煌已於警詢供明在卷（警卷181 頁），而本件 辛輝煌始經警採尿則係於101 年4 月27日16時17分，復有屏 東縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案 件辛輝煌尿液初步檢驗報告單、檢驗結果照片（警卷第196- 197 頁、偵二卷第165-166 頁）在卷可按，足見購毒者林瑞 忠、辛輝煌經警採尿送鑑之時間，與其2 人向被告孫坤源購 買海洛因及施用海洛因之時間，均已相隔2-3 月之久，故縱 令林瑞忠、辛輝煌2 人經警採尿送驗後，雖均未檢出尿液代 謝後之嗎啡陽性反應，然此亦均難為有利被告孫坤源之認定 。故被告之辯護人上訴意旨主張：林瑞忠、辛輝煌2 人尿液 均無驗出海洛因或嗎啡反應，無法證明被告孫坤源所販賣其 2 人之毒品為海洛因云云，同有未洽。
四、又被告因有施用海洛因之習慣，且平日又未有何正常工作， 始將所購入之海洛因摻葡萄糖混合後，再加以分裝販售以營 利等情，業據被告已於本院供承明確（本院卷51頁），並分 別於警詢及偵訊供承：伊是以1 萬7 千元買進3.75公克之海 洛因，再加入0.5 公克之葡萄糖後，分成每包重0.08公克之 小包，再以每包500 元之價格賣出等語明確（警卷第8 頁、 偵二卷第206 頁），可見知被告販賣海洛因予陳坦宗、林瑞 忠、劉雅惠、許景益、辛輝煌、黃耀程等人，已具有營利之 意圖至為明確。又按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予 寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人 當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購 買時，遭查獲移送法辦危險之理；是被告從中賺取數量價差 以牟利，並不違背社會通常經驗之合理判斷，故被告前述交 付海洛因予陳坦宗、林瑞忠、劉雅惠、許景益、辛輝煌、黃 耀程等人，並收取價金之行為，主觀上均係基於營利之販賣 意圖，應可確認。
五、綜上所述，本件被告如附表編號1 至13所示各次販賣第一級 毒品海洛因予陳坦宗、林瑞忠、劉雅惠、許景益、辛輝煌、 黃耀程之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
六、論罪：
核被告孫坤源如附表編號1-13所為，各均係犯毒品危害防制
條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告於販賣第一 級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就上開13次販賣第一 級毒品犯行間，均基於各別犯意所為，行為互異，應予分論 併罰。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在 鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審 判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警 、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應 依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決參照） 。查本件被告就上開13次販賣第一級毒海洛因之犯行，已於 偵查、原審及本院均自白不諱，已如前述，故被告所犯上開 13次販賣第一級毒品犯行，均應依法減輕其刑。另被告孫坤 源前於97年間因詐欺案件，經原審法院以97年度簡字第209 號判決處有期徒刑5 月，嗣經同院以97年度簡上字第86號判 決駁回上訴確定，甫於98年2 月20日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽；而於附表編號1-13所示時間 為本案犯行，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，分別故意再 犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或 無期徒刑，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項之規定，均 不得加重，僅得就罰金部分先加後減（原審就罰金此部分漏 未論述，應予補正），併此敘明。又按犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59 條定有明文。而刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故 法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得 宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故於刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之 量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 再者，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防 制條例第4 條第1 項前段訂有明文。惟同為販賣第一級毒品
之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互 通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不 重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌妥當，符合比例原則。查本件被告前開販賣第一級毒 品海洛因，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然 依被告附表所示編號1-13每次所賣出毒品海洛因數量僅重0. 04公克至0.16公克不等，另其每次所販賣數量實屬微少，另 每次販賣海洛因所得價金300 元至1000元不等，亦非甚鉅， 其每次犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數10公 克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，是被告 本件販賣之海洛因數量及販賣之所得既均不多，若附表編號 1-13每次所量處之最低法定刑（無期徒刑），則均不無過重 之嫌，復考量被告因一時失慮，挺而走險，致觸犯重典，依 其犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就上開附表 編號1-13所示之販賣海洛因犯行，均依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，並依法遞減之。
參、原審認被告孫坤源罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第 47條第1 項、第51條第5 款、第59條之規定，並審酌被告有 毒品危害防制條例、詐欺等前科，素行非佳，且另有多件犯 賣第一級毒品案件經屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴（ 臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1695號起訴書等） ，而繫屬於原審法院，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按，其正值壯年卻未思以正途謀生，為貪圖不法利益，無 視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第一級毒品海洛因供他 人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，參酌其所 販賣第一級毒品海洛因之數量及各次交易金額，暨其犯後坦 承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處附表編號1-13所示 之刑，並敘明本件被告如附表編號1-13所示時、地，以得款 金額欄所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予買受人欄所示 之人，是就被告因本件犯罪所得之前開款項雖未扣案，均係 本件被告因犯罪所得之物，均依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於被告各次販賣第一級毒品海洛因之主文項下宣 告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之 ；並定其應執行有期徒刑12年，未扣案本件犯罪所得之款項
（即附表編號1-13所販賣之金額）共計7200元，應予沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。至本件被 告用以與如附表各買受人聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜所 用之手機（內含門號0000000000號SIM 卡）並非被告所有， 門號亦非被告所申辦，而均為案外人莊金良所有，業據被告 已於原審供承在卷（原審卷30頁），且有前開門號通聯調閱 查詢單暨門號申請人之個人資料在卷可稽（偵一卷第17頁、 21頁），復未扣案，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不 當，應無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。