臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上易字第47號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鈺和
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度
易字第20號中華民國102年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署101年度偵字第3168號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳鈺和犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收之。 事 實
一、陳鈺和於民國100年9月5 日成立泳順生技企業有限公司（下 稱泳順公司，址設花蓮縣花蓮市○○路000號），為泳順公 司負責人，並聘請何巧鈴擔任泳順公司會計（由檢察官另為 不起訴處分）。陳鈺和明知泳順公司所生產之「花蓮慈雲山 矽片岩弱鹼性高氧能量水」（下稱系爭能量水）並無醫療效 果，且水源亦非來自花蓮縣慈雲山，竟意圖為自己不法之所 有，以演講或散發傳單之方式，佯稱系爭能量水具有醫療效 果，可治療攝護腺腫大、骨質疏鬆症、僵直性脊椎炎等數十 種疾病云云，並謊稱系爭能量水源自花蓮縣慈雲山，致民眾 陷於錯誤，繳交新臺幣（下同）1,000元加入會員，再以高 於市價之每瓶50元之價格購買系爭能量水，陳鈺和為擴大會 員人數，乃透過多層次傳銷之方式以增加會員，舊會員每介 紹4名新會員即可從新會員所繳之會費及第一次購買能量水 之價金中獲取7,640元，使介紹之會員取得非基於其所銷售 商品合理市價之佣金，至101年3月間止，共吸收115名會員 ，詐得約50萬元。嗣因會員徐炳秀、林綉鳳察覺有異，報警 處理，始悉上情。
二、案經吳金妹、田義勇、吳菊枝、徐怡珍、鄭明德訴由花蓮縣 警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本件據以認定犯罪事實之證據方法（含文書證據及供述證 據），被告表示同意作為本案證據或無意見，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作 成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供 ，足信應無違法或不當情事，因認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，該等言詞或書面陳述均有證據能力 ，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告陳鈺和於原審準備程序、審理時均坦承 不諱，核與證人即告訴人吳金妹、田義勇、吳菊枝、徐怡珍 、鄭明德，及證人徐炳秀、林綉鳳、林騰昇、游彩雲、黃溪 等、江振昌、邱順良、吳月妹、吳武祥、孟秀英、林孟臻、 黃林碧霞、曾品純、鄭雪紅、陳素娥、徐永祥、郭姿讌、吳 月子、葉桂蘭、王春堂、葉智光、王友財、徐秀美、余景妹 、彭永泰、黃木財、林美玉、陳京球、吳梅蘭、陳武元、蘇 順安、吳美玲、陳玉蘭、賴瑞蓮、林玉珠、徐秀峰、曾金福 證述之情節相符，並有經濟部標準檢驗局9Z000000000號試 驗報告、花蓮縣衛生局花衛藥食字第0000000000號函、入會 申請表115份、「『會員』1000元入會，領水and文宣DM（2 種），簽收表」、照片26張及如附表所示之物在卷可資佐證 ；而本案確無能證明被告所賣予證人之包裝水具有被告所稱 療效之證據，足見被告之上開任意性自白與事實相符。(二)本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為詐欺部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。又其透過多層次傳銷之方式增加會員，並將新會員所繳之 會費及第一次購買能量水之價金作為介紹會員之佣金，使介 紹之會員基於介紹他人加入，並非基於所銷售商品之合理市 價而取得佣金，顯然違反公平交易法第23條之規定，應依同 法第35條第2項予以處罰。㈠被告基於增加會員以擴大詐欺 範圍，於詐欺過程透過多層次傳銷之方式招收會員購買，使 介紹人取得非基於所銷售商品合理市價之佣金，而同時違反 公平交易法，然其以一行為同時觸犯詐欺取財罪，及公平交 易法第35條第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之詐欺取財罪處斷。㈡又接續犯係指數行為於同 時地或密切接近時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價者而言；而集合犯則指行為之本質上 ，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實
行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成 要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪者而言。 本件被告自公司成立後，迄為警查獲止，前後期間長達6月 ，密集以系爭能量水之名廣招會員，訛使民眾受害，受騙人 數多達115人，獨立性薄弱，依社會通念，先後所為多次詐 欺取財犯行，客觀上足認係出於一個單一犯意而接續為之， 符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。被告所犯 之詐欺取財罪名之本質上，非預設其本身係持續實行之複次 行為，亦不具備反覆、延續實行複次作為之特徵，故檢察官 認被告多次詐欺取財行為應成立集合犯之包括一罪，容有誤 會，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
(一)檢察官起訴意旨及原審判決事實欄均有論及被告係以多層次 傳銷方式招攬會員（見起訴書犯罪事實欄第6行、原審判決 書事實欄第11行至第12行）。
(二)證人何巧鈴及證人（即被害人）游彩雲、吳金妹、林騰昇、 葉桂蘭、范劉朽凌、吳武祥、賴瑞蓮、曾金福等人均證稱舊 會員每介紹4名新會員即可從新會員所繳之會費及第一次購 買能量水之價金中獲取7,640元（警卷第16頁、第29頁、第 36頁、第57頁、第113頁、第129頁、第194頁、第277頁、第 303頁），被告亦自白為擴大會員數量，確有使介紹人取得 非基於所銷售商品合理市價之介紹佣金（警卷第7頁），此 外，有「營運規章」及「創業互助金收據」等附卷可稽（見 警卷第334頁、第348頁）。
(三)然原判決漏未併依公平交易法第23條、第35條第2項予以論 斷，尚有疏失，檢察官此部分之上訴為有理由，自應撤銷改 判。
(四)爰審酌被告尚屬有工作能力之年齡，不思以正當管道獲取金 錢，竟利用罹患疾病之民眾渴望健康之心態，編織謊言，騙 使他人誤信而以高價購買系爭能量水，被害人數眾多，惟被 害人中或因已自被告取得所稱之能量水，或曾從被告處取得 數百箱之能量水予以轉賣，迄今猶未與被告結帳，業據證人 何巧鈴到庭具結後證述明確，且新加入會員所繳之會費、價 金多由介紹人取得，復念被告犯罪後終能坦承犯行，各被害 人所受損害尚非重大，暨其智識程度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示 之物屬被告所有，供犯罪所用之物，應依法沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，公平
交易法第23條、第35條第2項，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
書記官 連玫馨
附表：
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│編號 │名 稱 │備 註 │
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│1 │被告之泳順生│警卷第332 頁│
│ │技高氧能量水│ │
│ │名片1張 │ │
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│2 │泳順生技〈飲│警卷第334頁 │
│ │水健康事業〉│ │
│ │營運規章1張 │ │
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│3 │空白之入會申│警卷第335至 │
│ │請表1份 │337頁 │
│ │ │ │
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│4 │系爭能量水宣│警卷第338至 │
│ │傳單4張 │342頁 │
│ │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。