臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度侵上訴字第58號
上 訴 人
即 被 告 黃漢文
選任辯護人 鄭敦宇律師
林武順律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度
侵訴字第19號中華民國101年9月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3871號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴於民國九十六年一月三、五、十、十二、十七日、同年二月二十三、二十八日、同年三月二、七、九、十四、十六、二十一日對未滿十四歲之女子犯違反意願猥褻罪共十三次部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴於民國九十六年一月三、五、十、十二、十七日、同年二月二十三、二十八日、同年三月二、七、九、十四、十六、二十一日對未滿十四歲之女子犯違反意願猥褻罪共十三次部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為A女（警詢代號為0000甲0000號，民國86年9月生， 真實姓名年籍詳如卷附之性侵害案件被害人代號與真實姓名 對照表，以下簡稱A女）之國小體育老師，詎乙○○明知A女 為7歲以上未滿14歲之女童，竟基於對於未滿14歲女子強制 猥褻之犯意，於96年3月23日下午2時15分至2時55分即第六 節之時間，利用上體育課之機會，帶A女至司令台前操場跑 道上，坐在椅子上，讓A女坐在其右大腿上，並自A女背後以 雙手擁抱A女，隔著A女之衣服以手撫摸A女胸部，以此違反A 女意願之方式，而對於未滿14歲之女子為猥褻行為1次得逞 。嗣因校園間流傳乙○○猥褻A女之言論，經校方介入調查 並報警處理，而悉上情。
二、案經A女之母（代號3643－9904A，姓名年籍詳卷）訴由花蓮 縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序及證據能力部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必
須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。」，性侵害犯罪防治 法第12條定有明文。本案被害人、其母親（即代號0000甲 000 0A號）、同學（即代號0000甲0000B、0000甲0000D）、 導師36 43－9904C之真實姓名、出生年月日、住居所等基本 資料，自屬足資識別被害人身分之資訊，是本判決書之事實 、理由內有關被害人以A女稱之，其母親仍以代號稱之，同 學0000甲0000B、0000甲0000D，分別以B女、D女稱之，導師 0000甲0000 C則簡稱C女，詳細年籍資料均詳卷，俾符上開 規定之立法意旨。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中 不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有 所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於 後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而 拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符 者在內。所謂「可信性」要件，指其陳述與審判中之陳述 為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在 有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：先前之 陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供 述者因自身情事之變化（如因心靈創傷不願再次回想說明 ）情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。 所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予 以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同 一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代 ，亦無由達到同一目的之情形（參最高法院96年度台上字 第4365號判決意旨）。復按性侵害犯罪防治法第17條規定 「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一因性侵害致身心創傷無法陳述者。二到庭後因身心 壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者」。 本件辯護人以被害人A女、證人B女之證詞為審判外之陳述 ，而否認其於警詢供述之證據能力云云。茲分述如下： １、本院審酌被害人A女於警詢中陳述，關於遭被告強制猥褻 之時間、情節等部分，核與其在原審證述內容部分有不相 符合之處，另警詢筆錄有部分係被害人A女於原審審理時
所為陳述，則被害人A女在警詢中、原審所為之證述即有 前後陳述不符之情形。本院審酌被害人A女於警詢陳述之 時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而該警詢筆錄內容 ，係經被害人A女確認無訛後始按捺指印，且確認係在自 由意識下所為之陳述，是其先前於警詢中之陳述，係當下 直覺之陳述，且距本件案發時間較近，對於案情記憶較為 深刻，被害人A女於警詢中所為與原審不符之陳述部分， 顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明 被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得 過程均無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性， 應認被害人A女於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條 之2之情形，而均有證據能力。
２、至於證人B女於警詢中之陳述，與其在原審證述情節係屬 相符，不符合前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開 見解，即以其等於原審之證述為證據即可，毋庸例外賦予 其等於警詢中之陳述之證據能力。惟該等無證據能力之證 據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍 非不得作為彈劾證據，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據 ，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束， 惟仍可用來爭執或印證被告、證人陳述之證明力。 ㈡、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。本件證人A女、B女、D女、郭聖蓮在校園性侵或 性騷擾申請事件調查小組99年5月21日訪談紀錄，均為被 告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人已於 本院準備程序中表示不同意作為證據使用（本院卷第53頁 、56頁反面），依前揭規定，上開證人之訪談筆錄均無證 據能力。
㈢、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之 證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解 釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被 害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被 告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能 力之可言。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰 問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所 為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以 排除其證據能力。又「除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格。此
項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之 規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而 言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造 舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋 庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方 當事人負舉證責任。本件被害人A女、B女、D女於偵查中 ，以證人之身分向檢察官所為之證述，與其原審證述之主 要事實內容相符，並無特別不可信之情形，辯護人亦未指 出A女等人於偵查中之陳述有何顯有不可信之情況，堪認 其偵訊時向檢察官所為之陳述，均應有證據能力。是辯護 人主張被害人A女、B女、D女於偵訊時之證詞沒有證據能 力云云，委無可採。
㈣、證人B女、D女及校護郭○○於偵查及原審之陳述，均係根 據其親身體驗所述，就其陳述之內容而言，本有證據能力 。辯護人認為並無證據能力云云，尚有誤會。
㈤、性別平等委員會調查本案之相關會議記錄，係針對具體個 案所為，不具備例行性之要件，核非屬於刑事訴訟法第 159條之4各款所定之特信性文書，不適用該條傳聞法則例 外之規定，當無證據能力。
㈥、復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時 所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安 等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況 亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快 、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變 化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待 證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者 對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否 下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊 機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號， 而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客 觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴 訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第 208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事 警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名 義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告， 即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上 若符合測謊基本程式要件，包括：１、經受測人同意配合 ，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。２ 、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。３、測謊儀 器品質良好且運作正常。４、受測人身心及意識狀態正常
。５、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上 述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷（最高法院 92年度台上字第2282號判決參照）。倘被告就否認犯罪有 不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非 無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審 法院自得依職權自由判斷（最高法院94年度台上字第1753 號、89年度台上字第2010號、88年度台上字第5038號、88 年度台上字第2936號及87年度台上字第3928號判決意旨參 照）。查被告於偵查中經檢察官徵得其同意後（見偵卷第 27頁），囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，而測謊鑑 定人易繼湘具有相當之專業訓練及經驗，又實施測謊前， 對被告就測謊問卷內容及儀器明確說明，告知權利，經其 自願接受測謊，測謊人員亦經良好之專業訓練與相當經驗 ，且測謊儀器施測前均經過檢測，確認正常方進行測試， 被告身心及意識狀態均正常，且測謊環境具備影音監視功 能、空調、隔音、無外界干擾因素等情，有法務部調查局 99年12月6日調科參字第00000000000號函檢送測謊報告書 及測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包 含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測 謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證 明（施測者從事測謊業務自91年迄今，每年測試約400人 次）、其他測謊資料等測謊鑑定過程參考資料各1份附卷 可參（見偵卷第146～152頁）。又被告雖辯稱於測謊當時 因重感冒十餘日未癒，引發呼吸道感染發炎，身體極為不 適，並提出診斷證明書，證明於99年11月26日至嘉光耳鼻 喉科診所就診云云，惟查，依被告提出診斷證明書所載（ 見原審卷㈠第35頁），其因上呼吸道感染於99年11月26日 至嘉光耳鼻喉科診所就診，然被告測試日期係4日後之99 年11月30日，未見被告尚有再回診治療之紀錄，且在測前 會談並無不適之情形，有上開測謊報告書及身心狀況調查 表在卷可稽，其自稱受測當時罹有重感冒一節是否屬實， 尚有疑問，且經原審函詢法務部調查局被告乙○○於接受 測謊當時自稱有重感冒、睡眠不足、體力衰弱、岳父往生 之情形，測謊當時是否適合進行測謊鑑定？經法務部調查 局101年3月28日調科伍字第00000000000號函覆稱：「本 案於測前會談所作『測謊對象身心狀況調查表』係依受測 人乙○○自述所記載，依上述調查表所示，測前1日睡眠4 至5小時，有感冒並服用感冒藥物，至於有無體力衰弱、 睡眠不足等情形，會因受測人身體狀況而有所不同，若測 謊圖形出現異常曲線（例如皮膚電阻曲線出現鋸齒狀、血
流量變化持續出現突波等），客觀上即認有受影響之可能 性，對該次測謊即不予研判。因此受測人所自述之身心狀 況實情為何並非首要，僅作為測謊之參考，是否適合進行 測謊，對測謊結果有無影響，仍以客觀的生理反應圖形為 依據。本案經再次檢視受測人之生理反應圖形，其圖形曲 線反應均屬正常，未發現身心不適致不宜測謊情形。另情 緒是否受岳父往生之影響係受測人主觀感受，外觀上難以 察覺亦未影響測謊結果。」等語（見原審卷㈡第121頁） ，核與上開揭示之法定記載要件相符，所測試之問題及其 方法又具專業可靠性，揆諸前揭說明，上開測謊報告書具 有證據能力。被告及其辯護人認為無證據能力云云，並不 足採。
乙、實體部分：
一、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承其為A女國小三年級時之體育老師，並知 悉A女為國小學生，係未滿14歲之女童，曾經讓被害人A女 坐在右大腿上等情不諱，惟矢口否認有何對未滿14歲之女 子，違反其意願而為猥褻行為之犯行，辯稱：伊是冤枉的 ，從來沒有對被害人做如起訴書所載的事情，在96年那段 時間，伊全心全意奉獻足球隊，方能代表花蓮縣去台中參 加比賽，不可能每天在場外跑道上坐20分鐘，僅有一次在 學校上體育課時，把被害人當作自己子女一樣，讓其坐在 伊右大腿上，因伊左手放在椅背，為了平衡身體，怕其會 傾倒，伊右手放在其腰間扶著她，伊沒有什麼意圖云云。 選任辯護人則為被告辯護略以：本件從學校調查加上人本 教育基金會調查、警、偵訊調查，沒有任何人親眼看過被 告用手去摸被害人A女的胸部，原審也傳多位證人，都無 法找到有人看到檢察官所指述的犯行，本件案發時間、空 間是在全班上課的情境，怎麼可能沒有任何人看到，本件 不能以被害人一人之指述，查無其他證據情況下作犯罪事 實的認定，尤其是被害人的精神鑑定結果看來，亦無創傷 症候群，被害人指述前後不一，從罪疑惟輕立場，應為被 告無罪諭知云云。
㈡、經查：被告有於上揭時、地，以上揭方式，違反被害人A 女之意願，而對A女為猥褻之行為等情，迭據證人即被害 人A女先後於警、偵查及原審證述明確，且據證人即同學B 女、同學D女、校護郭聖蓮先後於原審證述明確，茲析述 如下：
１、被告不利於己之陳述：
被告於原審陳稱：當時A女確實有坐在伊右腿上，伊沒有
做什麼動作，那是一張合椅，A女在旁沒有椅子坐，A女坐 在伊右腿上，她的雙腳在伊雙腳之間，伊左手放在左腿上 ，右手放在椅背上，過程不到1、2分鐘左右，該地點在司 令台底下的第一跑道內側，時間為下午的體育課的時候， 約3月20幾號那週的體育課（見原審卷㈠第21頁）；證人A 女在伊旁邊，只有一個人，因她比較不愛動，不喜歡上體 育課，那時伊積極在訓練足球隊，她們那一班剛好是男生 隊；坐的位置是在司令台的前面，有六個跑道，中間是足 球場，伊坐草地旁邊第一個跑道上，就那麼一次而已，看 他們在跑道上踢球，其他都是在場中分組比賽練習，伊在 場中指導他們足球規則，A女是有那麼一次下午時坐在伊 右大腿上，證人A女是跨坐，伊左手撐在椅背，右手就扶 著她的右腰，可能是不小心碰到她的胸部，因為伊是扶著 她的腰等語（見原審卷㈡第19頁）。足見被告坦認曾經於 96年3月23日下午第六節體育課時（依照卷附課程表【偵 卷第168、169頁】對照96年3月份之日期，顯示被告所述 96年3月20幾號下午時分之體育課只有96年3月23日下午2 時15分至2時55分即第六節），在司令台前足球場草地旁 邊第一個跑道上，讓被害人A女坐在伊大腿上，右手就扶 著被害人A女之右腰，並有碰觸其胸部等情不諱。 ２、證人A女於99年5月19日警詢時證稱：被告都是利用上體育 課時，叫我至他身邊時，就用手隔著衣服撫摸我的胸部， 每次大約10至20分鐘；有一次我正遭乙○○猥褻時，B女 正好在我身邊，乙○○對我猥褻時沒有造成我身體何處受 傷，我心裡感到很不舒服等語（見警卷第5～7頁）。復於 98年11月19日偵查中證述：被告在操場中間撫摸我的胸部 ，被告從背後抱著我，並且隔著衣服撫摸我的胸部；自由 練習時都是跟同學在一起，但被告會把我拉到操場中間去 抱我，要把我拉走的時候，B女與D女都有看到等語（見偵 卷第10甲1～12頁）。再於原審證稱：在我小學3、4年級 時體育課在操場，全班都在踢足球，被告拿了一張椅子， 叫我坐在他腿上，背對著被告，他就用手摸我的胸部，摸 胸部時，我有說不要抱我，並用手推開他的手，但推不動 ，他仍繼續摸我等語（見原審卷㈡第4～19頁）。 ３、證人即被害人之同學B女於偵查中證稱：當時我在踢足球 ，有看到老師抱被害人，抱的方法是從被害人後方抱著等 語（見偵卷第20頁）；證人B女再於原審證稱：有看到被 告抱A女，抱的話是遠、近都有看到，遠看的話是抱在腹 部的位置，近看的話現在沒什麼記憶了等語（見原審卷㈡ 第63～67頁）。
４、證人即被害人同學D女先於偵查中證述：有一次，上體育 課的時候，老師與A女在司令台那邊，老師坐在椅子上， 抱著被害人，抱的方法是從後方抱住，我覺得怪怪的等語 （見偵卷第20頁）；另於原審證稱：看過一次被告在司令 台抱A女，被告是坐著，A女背對著被告，A女好像坐在被 告腿上，被告往前抱著A女，被告手的位置好像在A女的腹 部，因為看的地方有點遠，所以手的位置我看不太清楚， 當時在上體育課，我記得很多同學在玩足球等語（見原審 卷㈡第67～70頁），雖然證人D女看到之地點是在司令台 上中間點，並不是在足球場旁的跑道上，此點與被告、證 人A女、B女三人所述之位置不同，然稽之B女與D女目擊被 告抱著A女之情景，應是同一天之事，是以D女所述之地點 應屬有誤，然其證述之主要事實則與證人A女、B女所述相 同，足為A女上開證詞之補強證據。
５、證人即校護郭聖蓮於原審證稱：下課時小朋友到健康中心 去擦藥，很多小朋友七嘴八舌的講，說上體育課時，被告 讓A女坐在大腿上，並摸A女胸部等語（見原審卷㈡第34～ 40頁）。
６、稽之被告上開不利於己之陳述，核與被害人A女於警詢、 偵查及原審始終陳述被告曾有一次利用上體育課之機會， 自A女背後以雙手擁抱A女，隔著A女之衣服以手撫摸A女胸 部，以此違反A女意願之方式，而對其為猥褻行為等情大 致相符；且證人B女、D女分別於偵查及原審時證述確有1 次目擊被告抱被害人A女等語，以及校護郭聖蓮亦於原審 時證述在健康中心聽聞小朋友跟其講說被害人A女坐在被 告的大腿上，被告摸A女胸部一情，皆與A女前開證詞並無 明顯矛盾或齟齬不合之處，尚難謂有何明顯而重大之瑕疵 可指，自足為證人A女此部分證詞之佐證。
７、再者，一般人，特別是青春期之少女，對於身體隱私甚為 重視及敏感，被告身為資深老師，對於男女有別，不宜有 任何肢體碰觸一事，當知之甚詳，詎竟要A女坐在伊右大 腿上，並自A女背後以雙手擁抱A女，而有撫摸其胸部等情 ，被告辯稱是不小心碰觸其胸部云云，實與常情不符。 ８、又證人B女、D女及校護郭○○等三人證述渠等親身見聞被 告抱被害人A女及聽聞被告讓A女坐在大腿上，並摸A女胸 部等情，與傳聞證據仍屬有別，且補強證據並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘其得據以佐證者，雖非 直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與其他證 據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬 補強證據。
㈢、另被告經施以測謊鑑定，對於㈠：未撫摸3643－9904胸部 並抱3643－9904，㈡：未曾在司令台摸3643－9904胸部並 抱3643－9904，結果為「上述問題呈情緒波動反應，研判 有說謊」等情，此有法務部調查局99年12月6日調科參字 第00000000000號測謊報告書及檢附之測謊鑑定過程參考 資料（含測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題 組【包含檢測方法】、生理紀錄圖【含呼吸、膚電、脈搏 】、測謊儀器運作情形【測謊過程圖譜報表】、測謊施測 環境評估、施測者專業資格證明【施測者從事測謊業務自 91年迄今，每年測試約400人次】、其他測謊資料等）附 卷可參（見偵卷第144～152頁），益徵A女上開證述應屬 實情。
㈣、又上課時使用之操場（含足球場、跑道），在風雨教室及 圖書室後方，操場上之司令台則是在圖書室正後方；該國 小操場兩邊之中心距離為39.22公尺，另從足球門中心點 丈量延伸至操場中心點邊緣之距離為31.5公尺；另從足球 場邊緣最遠（即39.22公尺）的距離處（即司令台前第一 跑道處，見本院卷第79頁編號23之照片），可清楚目視坐 在椅子上被告之肢體動作，被告之面貌亦可清楚辨識（按 透過照相機鏡頭所拍攝之照片，面貌反而較不清楚）等情 ，有本院102年2月5日勘驗筆錄及所附照片（見本院卷第 63～79頁）可資佐證，可見在足球場或跑道上課之同學， 應可清楚目視坐在椅子上被告之肢體動作，證人B女及D女 之證詞與經驗法則並無違背。
㈤、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： １、本件係因校園間流傳被害人A女遭猥褻之事，校護郭聖蓮 因同學到健康中心擦藥告知此事，郭○○再告知被害人A 女之導師C女，並經人本教育基金會告知被害人A女之母後 ，經由社會局社工陪同至警局報案製作筆錄等情，業據被 害人A女之母、證人郭○○、導師C女於原審均證述明確， 足見本件並非被害人A女所主動舉發，參以證人A女明白證 述，未曾將被告所為上開行為告知家人或老師等情，實難 認證人A女係誣指被告涉有此部分之犯行，A女理應無虛捏 自身遭不法侵害之可能。
２、又被害人A女雖無法供述被告對其為猥褻行為之確切時間 ，然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事 由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之
指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、 90年度台上字第6078號判決要旨參照）。況稚齡之性犯罪 被害人，因年幼較無時間及空間概念，且隨時間經過或強 迫性遺忘之心理反應，甚至擔心遭責罵等各種原因，已經 或刻意遺忘案發當時部分情境，如時間、次數、當時之情 境等，在所難免，是在事過境遷，尤於原審時，已距案發 時間至少4年以上，自難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害 之被害兒童，對久遠之被害情節再為完整之陳述，或經由 交互詰問程序而再次完整呈現當時真實情況；何況被害人 A女於原審仍堅指被告確有對其為上開猥褻之行為，復查 無被害人A女有刻意設詞誣陷被告之情，揆諸前揭說明， 自難因被害人A女之證述有部分記憶不清或細節不符等情 ，即遽認其證詞全然不可採。另被害人A女既為學齡兒童 ，其無法詳為記憶案發確切時間，而以學期年級為其記憶 及陳述之時間主軸，核與其等生活經驗相符，亦難僅因被 害人A女無法明確陳述案發確切時間即認其證述全部不可 採。
３、從而，被告及其辯護人所辯，均無從遽認被害人A女之上 開證述有何顯然之瑕疵，而足使本院對於上開證述之真實 性產生合理之懷疑，故被告及其辯護人以前揭情詞辯稱上 開被害人A女之證述並非實在。
㈥、至於證人即案發當時足球隊員林Ｏ倫及白Ｏ虎（未滿16歲 ，二人之真實姓名、年籍均詳卷）雖於本院證述：沒有看 過乙○○老師對被害人毛手毛腳摸她身體云云，然該二位 證人也證述：在上體育課時，都是會跟同學一起練習，不 會注意到旁邊的人在做什麼事情，即使休息也都是在操場 隨便一個地方，看著同學玩，不會看老師在做什麼；因為 在練習，會要求自己專注在球，所以沒有注意到其它等語 （見本院卷第106、108、109頁反面）。足見證人林Ｏ倫 及白Ｏ虎二人由於在上課期間，因專注在練習足球，不會 注意到旁邊的人在做什麼事情，此情符合一般常情，而與 經驗法則無違，因此，渠等所為「沒有看過乙○○老師對 被害人毛手毛腳摸她身體」之陳述云云，亦無從為被告有 利之認定。
㈦、此外，並有被害人A女於96年即95學年度第1、2學期之課 程表2紙在卷可資佐證。綜上所述，本件事證已臻明確， 被告於96年3月23日下午2時15分至2時55分即第六節之時 間，在司令台前操場跑道上，坐在椅子上，讓A女坐在其
右大腿上，並自A女背後以雙手擁抱A女，隔著A女之衣服 以手撫摸A女胸部，以此違反A女意願之方式，而對於未滿 14歲之女子為1次猥褻犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪之理由：
㈠、刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以 外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被 害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會 通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人 感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院45年台上字第 563號、63年台上字第2235號判例意旨參照）。查本案被 告如犯罪事實欄所示，由被害人A女背後擁抱，並隔著A女 之衣服以手撫摸A女之胸部之行為，依社會一般通念，其 行為客觀上亦已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色 慾而滿足慾望之一種動作，被告前揭舉動，自屬於猥褻行 為無疑。
㈡、再刑法強制猥褻罪或強制性交罪之所謂「違反其意願之方 法」，舉凡未經被害人同意者，均屬之，不以另施以強制 力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院96年度台上字第33 95號判決參照）。查A女於案發當時為未滿14歲之人，被 告未經A女同意，撫摸A女胸部之行為，縱未施以其他強制 手段，亦屬以違反意願之方法而為猥褻。
㈢、次按「乙係7歲以上未滿14歲者，甲與乙合意而為性交， 甲應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交 罪。如甲對7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙 係未滿7歲者，甲均應論以刑法第222條第1項第2款之加重 違反意願性交罪。」（最高法院99年度第7次刑事庭會議 決議參照），此於猥褻行為亦同。本件被害人A女係89年 生，有其年籍資料附卷可證；於被告行為之時，為7歲以 上未滿14歲之女子，且被告亦坦認確實知悉A女係未滿14 歲之女子，又被告為猥褻之行為之前，未得到被害人甲女 之同意，違反甲女之意願，均如前述，核被告所為，係犯 刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲女 子犯違反意願猥褻罪。
㈣、被告基於強制猥褻Ａ女之單一犯意，多次撫摸甲女胸部， 上開各行為時空密接，且侵害同一法益，為接續犯。 ㈤、被告為上揭犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30 日修正公布，並於同年12月2日生效施行，將原「兒童及 少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」 ；原兒童及少年福利法第2條兒童及少年之定義，修正後 仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2條，且未為任
何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1項：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」 ，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項而規 定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從 其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條 順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本 文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新 舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次 刑事庭會議決議參照），即修正後兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段之規定。而刑法第224條之1已將 「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人 年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其 刑之必要，附此敘明。
㈥、按中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定：「 下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之 刑者，不予減刑：…十五、…刑法第224條之1、…」。查 被告本案犯罪時間雖在96年4月24日以前，合於中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，但 屬該條例第3條所示之罪，依該條例第3條第1項之規定， 其宣告刑為3年6月，顯已逾有期徒刑1年6月，應不予減刑 ，併此敘明。
丙、駁回上訴之理由：
原審審理結果認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第224條 之1、第222條第1項第2款等規定，並審酌被告：僅為滿足一 己色慾，竟利用被害人上體育課之機會，不顧兒童人格、身 體發展之健全及性自主決定權利，對於未滿14歲之女子為違 反意願猥褻之行為，對於其手段甚為卑劣，難為社會道德、 風俗、法律所容，並參以被告犯後態度無從為其有利之考量 ，暨其犯罪之動機、手段、性侵害之次數、期間及其素行、 智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，其 認事用法核無違誤，對被告量處之刑應已足以促其省惕，符 合罪刑相當原則，亦屬允當。被告以前開情詞，否認有何違 反意願猥褻行為，其上訴顯無理由，應予駁回。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○為A女之國小體育老師，詎乙○
○明知A女為7歲以上未滿14歲之女童，竟基於對於未滿14 歲女子強制猥褻之犯意，自96年1月3日起至96年3月21日 止（扣除寒假期間即自96年1月19日起至96年2月22日止） ，利用每周2次上體育課之機會，帶A女至操場上司令台旁 等地點，由A女背後擁抱，並隔著A女之衣服以手撫摸A女 胸部共13次得逞。因認被告另涉犯有13次刑法第224條之1 之對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；告訴人之告訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍