臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第20號
上 訴 人 高 珮 樺
訴訟代理人 陳 麗 雲
上 訴 人 高 維 瑄
高 玉 合
前列三人共同
訴訟代理人 葉 東 龍 律師
複 代 理人 古 富 祺 律師
被 上 訴人 高 順 章
高 順 彬
上 一 人
訴訟代理人 蘇 秀 娥
被 上 訴人 高 順 能
蔡高美子
高 清 池
兼 上 一人
訴訟代理人 高 秀 子
被 上 訴人 曾 士 憲
曾 家 樺（原姓名曾月霜）
曾 芳 梅
兼 上 一人
訴訟代理人 高 清 溪
上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國101年1
2月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第609號）提
起上訴，並為訴之追加，本院於102年5月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義市○○段000○00000○00000○00000地號土地權利範圍均各20分之6之公同共有登記塗銷，並由上訴人登記為公同共有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為
訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於 原審主張渠等祖父高榮讚（下稱高榮讚）曾將其所有原嘉義 市○○○段00000○00000地號之土地二筆出售予渠等叔父即 高順章、高順彬及渠等之父高順德，各取得之權利範圍依序 為7/20、7/20、6/20（於本院另主張出售予高順德之繼承人 即上訴人等及高士芳，並由高士芳為代表），並於83年10月 14日所立之代筆遺囑中明確表示。其中165-3地號被徵收。 165-1地號土地重測後為嘉義市○○段000○00000○00000○ 00000地號（下稱系爭4筆土地）。惟高士芳不幸先於高榮讚 死亡，由上訴人繼承。高榮讚死亡之後，被上訴人高清池、 高清溪、高秀子拒將系爭土地移轉登記予上訴人，爰本於買 賣關係請求被上訴人應將系爭4筆土地應有部分20分之6，移 轉登記予上訴人公同共有。嗣於本院主張系爭4筆土地應有 部分6/20，已由高榮讚之繼承人即兩造登記為公同共有，然 高榮讚代筆遺囑之真意係指定各房之應繼分，追加依遺囑及 繼承之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地權利範圍均 各20分之6之公同共有登記塗銷，並移轉登記予上訴人公同 共有。上訴人追加上開聲明及訴訟標的法律關係，仍援用原 請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，上訴人先後兩 請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性， 且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利 用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述 說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一，應予准許，合先敘 明。
二、被上訴人高順能、蔡高美子、曾士憲、曾家樺經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、上訴人主張略以：
㈠、緣上訴人之父親高順德於民國60年5月30日因車禍過世， 獲得一筆賠償金，渠等及長兄高士芳因母親改嫁均由祖父 高榮讚扶養。於67年間，高榮讚作主以該筆金額代高順德 之子女以及被上訴人高順章、高順彬合資向高榮讚自己購 買舊地號為嘉義市○○○段00000○00000號之土地二筆。
高榮讚同意於其死亡後，將165-1號土地按應有部分比例 7/20、7/20、6/20，165-3號土地則按應有部分各1/3移轉 予高順章、高順彬、高士芳，並於83年10月14日簽立代筆 遺囑，將上開買賣土地記載於遺囑內容。又因高士芳早於 高榮讚死亡。上訴人為高士芳繼承人，依繼承及買賣之法 律關係，被上訴人應將系爭4筆土地應有部分6/20移轉予 上訴人三人公同共有。
㈡、若上訴人無法證明系爭買賣契約存在，亦應認高榮讚係以 代筆遺囑之方式將系爭4筆土地應有部分6/20分配予其三 子高順德而由高士芳代表代位繼承，高榮讚死亡之後，分 配三房（高順德）之系爭4筆土地應由上訴人代為繼承。 ㈣、聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落嘉義市○○段000○00000○00000○000 00地號土地權利範圍20分之6之公同共有登記塗銷，並移 轉登記予上訴人公同共有。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則抗辯略以：
㈠、被上訴人高清池、高秀子、高清溪、曾芳梅： 渠等從來沒有看過上訴人所述之買賣契約。上訴人之被繼 承人高順德於60年間往生，不可能在67年合資購買土地？ 且高順德死亡時，其配偶馬上改嫁，幾萬元的賠償金根本 無法培養四個分別為2歲、3歲、5歲、8歲的小孩讀到高中 畢業，何來多餘的錢來買土地，上訴人主張有買賣關係不 可採。高榮讚之遺囑無效，渠等繼承系爭4筆土地是依法 辦理，上訴人之請求為無理由等語，並請求駁回上訴。 ㈡、被上訴人高順章、高順彬、高順能：渠等均認應遵照父親 高榮讚之遺囑，系爭4筆土地應該分給高順德之子女，高 士芳死亡之後應由上訴人繼承。
㈢、被上訴人蔡高美子、曾士憲、曾家樺未於言詞辯論期日到 場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。三、經查高榮讚於102年2月10日死亡，兩造為其繼承人，被上訴 人高順章（四男）、高順彬（五男）、高順能（六男）、蔡 高美子（長女），為高榮讚之子女。被上訴人高清池、高清 溪、高秀子則為高榮讚長子高順源（89.3.6亡）之代位繼承 人（即高榮讚之孫）；被上訴人曾士憲、曾芳梅、曾家樺為 高榮讚之長子高順源（89.3.6亡）之長女高秀鑾（99.10.26 亡）之代位繼承人（即高榮讚之曾孫）。上訴人高珮樺、高 維瑄、高玉合為高榮讚之三子高順德（60.5.30亡）之代位 繼承人（即高榮讚之孫），高順德尚有一長男高士芳（92.4
.8亡，未婚無嗣）（高榮讚之次子則早么絕嗣），有繼承系 統表、高榮讚、高順德、高士芳除戶謄本及兩造之戶籍謄本 在卷可參（見原審卷第9頁、第25-26頁、第28-41頁）。次 查高榮讚於83年10月14日訂立一代筆遺囑，代筆人為陳麗雲 ，經原法院公證人認證，遺囑內容載明：就其所有之土地分 配予四子一女一孫共六人（分別為長子高順源、三子高順德 、四子高順章、五子高順彬、六子高順能、長女蔡高美子） ，其中三子高順德已故，由其長子高士芳代位繼承，供日後 辦理繼承之依據，茲將全部不動產標示分配如以下清冊（見 原審卷第12頁背面），就上開分配情形略加說明，其中㈡載 有：「地號165-1、165-3二筆土地係於民國67年由順德、順 章、順彬三人共同合資向父親購買該二筆土地，日後所有權 歸其三人按不同比例共有（如清冊），唯順德已故，由其子 士芳代位。」又遺囑中之清冊載有：地號165-1順章、順彬 各持分7/20，士芳持分6/20。」「地號165-3順章、順彬、 士芳各持分1/3」。又系爭165-1地號重測後，編為系爭4筆 土地，高榮讚死亡之由系爭4筆土地由高順章、高順彬各以 遺囑繼承取得7/20之應有部分，其餘6/20之應有部分則由高 榮讚之全體繼承人（即兩造）登記為公同共有，有代筆遺囑 及系爭4筆土地登記謄本在卷可憑，自屬真實。四、至於上訴人主張其可依買賣契約請求被上訴人移轉系爭4筆 土地，若其無法證明買賣亦得本於高榮讚遺囑應分配額，為 代位繼承等情，則為被上訴人高清池、高秀子、高清溪、曾 芳梅所否認，並以前開等詞置辯，是本院應審酌者為：上訴 人得否依買賣契約請求移轉系爭4筆土地應有部分6/20？上 訴人得否依遺囑請求代位繼承系爭4筆土地？等項。本院判 斷如下：
㈠、上訴人得否依買賣契約請求移轉系爭4筆土地應有部分6/ 20？
⒈按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟 對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須 一致，否則其契約即難謂已成立。又當事人於其利己事實 之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外 ，當事人應負立證之責。最高法院著有18年上字第1685號 、69年台上字第1710號判例意旨可參。
⒉經查，上訴人原主張其父親高順德於60年5月30日因車禍 過世，於67年間，由祖父高榮讚作主以所獲賠償金，與高 順章、高順彬合資購買高榮讚所有原地號為嘉義市○○○ 段00000○○○○○地○○00000地號二筆土地，並約定於 高榮讚死亡後，將上開二筆土地所有權按應有部分比例移
轉給予高士芳、高順章、高順彬三人，高榮讚並於83年10 月14日簽立代筆遺囑，將上開買賣土地記載於遺囑內容等 情，雖據上訴人提出原法院認證書暨高榮讚的代筆遺囑內 容一份為證。然查，高榮讚於83年10月14日簽立代筆遺囑 ，於遺囑內容固載有：「（二）地號165-1、165-3號二筆 土地係於民國六十七年由順德、順章、順彬三人共同合資 向父親購買該二筆土地，…」而按，此與高順德於60年間 就已經死亡之事實，兩者顯然不相符。蓋因高順德既於60 年間就已經死亡，即不可能於67年與順章、順彬共同向高 榮讚購買土地，故高榮讚於83年10月14日簽立代筆遺囑載 明上揭由順德、順章、順彬三人共同合資購買該二筆土地 之內容，難以認係高順德向高榮讚購買系爭土地。雖上訴 人於本院另主張係高榮讚為上訴人之法定代理人以高順德 意外死亡之賠償金，代理上訴人及高士芳與高榮讚自己訂 立買賣契約云云。然按民法第106條關於禁止雙方代理之 規定於意定代理及法定代理均有其適用，最高法院著有65 年台上字第840號判例供參。違反禁止雙方代理之規定而 為之代理行為，雖非當然無效，應解為係無權代理行為， 如經本人事後承認，即為有效，但本件縱認高榮讚有以上 訴人法定代理身分，向自己購買系爭土地屬實，亦係違反 雙方代理之規定，雖經本人承認即為有效，但承認須以意 思表向為雙方代理之高榮讚為之，上訴人並未舉證證明， 在高榮讚死亡之前，有向高榮讚為承認之意思表示，自難 認買賣契約已有效成立。況由高榮讚之代筆遺囑全文觀之 ，高榮讚為分配遺產指定各子女間之應繼分，於遺囑載有 「（二）地號165-1、165-3號二筆土地係於民國六十七年 由順德、順章、順彬三人共同合資向父親購買該二筆土地 ，…」等語，係為遺產分配情形而做說明而已（見系爭遺 囑第2頁），且證人即系爭遺囑之代筆人陳麗雲於本院證 稱：高榮讚認其將高順德之性命錢（即賠償金）花掉所以 高榮讚當作二房買的等語（見本院卷第106-107頁），由 上可認此係高榮讚分配遺產予各房考量之動機而已，難認 高榮讚確實出售土地予高順德或上訴人及高士芳等人。是 上訴人本於買賣契約請求被上訴人移轉系爭4筆土地應有 部分6/ 20，尚非有據。
㈡、上訴人得否依遺囑請求代位繼承系爭4筆土地？ ⒈高榮讚於83年10月14日訂立經原法院公證人認證之代筆遺 囑，代筆人為陳麗雲，前已詳述，雖被上訴人高秀子等人 抗辯，該遺囑無效云云。然按公證人認證私證書，應使當 事人當面於證書簽名或承認為其簽名並於證書內記明其事
由。公證法第101條第1項定有明文。是公證人認證私證書 ，係由當事人承認其簽名或蓋章，請求人提出有關證件， 證明其身分相符，而予以認證。而查系爭遺囑，由訴外人 陳麗雲代筆，且符合民法第1194條所定之法定要式，並經 原法院公證人認證，自屬有效，被上訴人高秀子等主張遺 囑無效，並無可取。
⒉次按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑 自由處分其遺產；遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承 人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其 所定，民法第1187條、1199條、1165條分別定有明文。又 解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二 語，任意推解致失真意，最高法院著有19年上字第28號判 例供參。
⒊經查如前所述，系爭遺囑第一頁開宗明義表示：「立遺囑 人高榮讚於民國八十三年十月十四日擬訂遺囑就其所有之 土地分配予四子一女一孫共六人（分別為長子高順源、三 子高順德、四子高順章、五子高順彬、六子高順能、長女 蔡高美子），其中三子高順德已故，由其長子高士芳代位 繼承，供日後辦理繼承之依據，茲將全部不動產標示分配 如以下清冊（見原審卷第12頁背面）」等語，足見高榮讚 係以該遺囑，將其遺產分配予五子一女，此係以遺囑為應 繼分之指定，及遺產之分割，而非遺贈甚為明確。且因三 子高順德已死亡，由其長子高士芳為代表辦理繼承登記之 人。此由高榮讚於生前即囑該遺囑代筆人即代書陳麗雲先 依前揭遺囑分配財產之內容，將遺囑內清冊所載之不動產 ，以生前贈與之方式分配予各繼承人，且其辦理移轉登記 時長男高順源及孫子高士芳均已死亡，遺囑清冊中記載分 配予高順源者則由高順源之長子高清池代表登記，分配予 高士芳者則由高士芳之妹高維瑄、高玉合代表登記即可明 證，此亦有所有權移轉契約書及土地登記謄本在卷可憑（ 見本院卷第112-113頁、第114-117頁），並經證人陳麗雲 於本院結證：165之3、166之8，166之4，清冊上面有記載 士芳，這部分都過給妹妹，由妹妹代表。所以補償金也是 二房（按高順德雖為高榮讚之三子，但次子早么絕嗣，故 稱高順德為二房）的妹妹領的……有按照高榮讚先生的意 思去處理，在92年有先處理了一部分，…照分配表登記的 時候高榮讚還在，只有165之1（即系爭土地）地目是田， 但是上面有建築物要課土地增值稅，因為要課徵增值稅所 以這案件才擱置，才等到過世繼承才免徵增值稅等語（見
本院卷第107頁背面）。由高榮讚前揭以遺囑為財產分配 情形，載由高士芳代位繼承之土地即165之3、166之8，16 6之4地號，於高士芳死亡後，高榮讚於生前即將之1移轉 登記予高順德之女即上訴人等，僅165之1號土地為免繳納 增值稅始未移轉，由此益徵遺囑載分配與高士芳者，係高 榮讚欲分配與二房高順德者，由高士芳代表代位繼承而已 ，否則不能將土地移轉登記予上訴人高維瑄、高玉合等人 ，而系爭土地自應同此解釋。高榮讚死亡之後，系爭土地 係高榮讚以遺囑分配予二房之遺產，自應由上訴人代位繼 承，上訴人因繼承已取得系爭4筆土地應有部分6/20，其 係因繼承於登記前即已取得所有權，依民法第759條規定 ，僅係非經登記不得處分其物權而已。詎系爭4筆土地由 高榮讚全體繼承即兩造登記為公同共有，該登記應屬無效 ，因繼承取得系爭4筆土地所有權人即上訴人請求被上訴 人塗銷該公同共有登記，即屬有據而應准許。至於上訴人 請求被上訴人移轉登記部分，因被上訴人之公同共有登記 予以塗銷後，即直接由被上訴人為繼承登記，是上訴人請 求登記為公同共有，應屬有據。至其請求被上訴人移轉部 分，因被上訴人所有權公同共有登記為無效應予塗銷，被 上訴人原非所有權人，原無所有權再為移轉之情事，是上 訴人請求被上訴人移轉登記，自乏依據，而不應准許。五、綜上所述，上訴人主張高榮讚將系爭土地出售予高順德或上 訴人等，尚非可採，其依買賣及繼承之法律關係請求被上訴 人塗銷系爭4筆土地公同共有登記，並移轉登記予上訴人公 同共有為無理由。另上訴人主張高榮讚依遺囑為應繼分之分 配，將系爭4筆土地分配予三子高順德一房，由上訴人繼承 既屬可採，則其依遺囑繼承之法律關係，請求被上訴人應將 系爭4筆土地權利範圍均20分之6之公同共有登記塗銷，並由 上訴人登記為公同共有，為有理由，應予准許，其請求被上 訴人移轉登記為無理由，應予駁回。原審未及審酌上訴人追 加之法律關係為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本 判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述或傳訊，併此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條1項前段、第450條、第79條、第85條第2項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 李良倩