臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第39號
上 訴 人 陳明峰
被 上訴人 劉佳倩
紀念慈
共 同
訴訟代理人 徐建光 律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國101 年11
月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（101 年度訴字第1092號）
提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人劉佳倩（綽號小豬）為伊女友，於民 國（下同）99年8 月至12月間，以原判決附表一（下稱附表 一）所示理由，向伊借貸如該附表所示款項新臺幣（下同） 59萬元。被上訴人紀念慈（綽號娃娃）為被上訴人劉佳倩同 居室友，於99年2月至11月間，以原判決附表二（編號3所示 20萬元部分業經原審判決上訴人勝訴確定應除外、下稱附表 二）所示理由，向伊借貸如該附表所示款項130 萬元。詎其 等嗣均否認各該借款並拒絕清償，爰依消費借貸之法律關係 ，訴請被上訴人劉佳倩給付伊59萬元，被上訴人紀念慈給付 伊130 萬元，及均自支付命令送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％ 計算之利息等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴 人不服提起上訴。）併於本院上訴聲明，求為判決： ㈠原判決關於主文第2項部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人劉佳倩應給付上訴人59萬元，被 上訴人紀念慈應再給付上訴人130 萬元，及均自支付命令 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊等並未向上訴人借貸如附表一、二所示款 項，上訴人所提錄音內容及簡訊係伊等玩笑話語，並非伊等 承認有拿上訴人給付之金錢，至上訴人提出之帳戶交易明細 ，雖有多筆提領紀錄，然無法證明各該提領現金有交付予伊 等，又被上訴人劉佳倩與上訴人為男女朋友，縱被上訴人劉 佳倩有收受上訴人給付之金錢，亦係上訴人基於追求被上訴 人劉佳倩所交付，非被上訴人劉佳倩向上訴人所借貸，尤以 上訴人主張伊等向其借款，卻未要求伊等簽立借據或提供擔 保，更與一般借款情況有異，本件無從證明兩造間有消費借
貸之合意，及將金錢交付之事實，上訴人依消費借貸之法律 關係，請求伊等清償借款為無理由等語，資為抗辯。併對上 訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查被上訴人劉佳倩與上訴人為男女朋友，被上訴人紀念慈 為被上訴人劉佳倩之同居室友，被上訴人於99年間經濟情況 不佳時，上訴人曾多次提供房租、水電費、生活費予被上訴 人；又上訴人曾先後於99年2 月3日領款14萬元，99年2月11 日領款6萬元，99年4月17日、99年6月12日、99年6月14日各 領款10萬元，99年11月28日領款4 萬元，99年12月28日領款 25萬元；另被上訴人曾各以「可惡小豬」、「娃娃」名稱， 各自傳簡訊予上訴人等事實；既為兩造所不爭執，並有第一 商業銀行存款分類帳影本、被上訴人劉佳倩簡訊翻拍照片21 張、被上訴人紀念慈簡訊翻拍照片48張等件，附卷足稽（見 原審卷第48、85至101 頁），自堪信實。惟上訴人主張被上 訴人各向其借貸如附表一、二所示之金錢未償，其得依消費 借貸之法律關係，訴請被上訴人給付各該款項乙節，既為被 上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥 為被上訴人有無向上訴人借貸如附表一、二所示之金錢？上 訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付各該借款， 有無理由？各情。
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未 能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在 。最高法院迭著有17年上字第917號判例、98年度台上字第1 045 號判決意旨足參。卷查被上訴人既否認有於附表一、二 所示時間，向上訴人借款之事實，揆之上揭說明，應由上訴 人就系爭債權確屬存在，其與被上訴人間成立消費借貸契約 ，即有借貸合意及金錢交付之事實，負舉證之責，尚不得僅 以有金錢之交付，逕推論兩造間當然有消費借貸關係存在。
對此上訴人固提出其與被上訴人間談話過程之錄影、錄音光 碟為證，且各該光碟錄影錄音內容，經原審勘驗後發現，被 上訴人與上訴人談論系爭相關款項時，均有觀看上訴人交付 之紙張，並對於上訴人之提問部分反駁、部分承認，加以光 碟內容前後文義連貫，無剪輯之情，被上訴人亦對於勘驗結 果對話內容不爭執，被上訴人劉佳倩更陳稱：「那你要怎樣 ？在錄音是不是？打官司嗎？」等語，亦有該勘驗筆錄存卷 可佐（見原審卷第126至136頁下稱系爭譯文），足認被上訴 人於上揭談話過程中，對於上訴人所提問題均無嬉鬧、隨意 回答之情。另上訴人所提被上訴人傳送之簡訊內容多元，包 含負債、購買致贈他人之禮物、遭搶劫、就醫、接受手術及 住院等情事，且傳送時間各不相同，內亦無戲謔之文字。被 上訴人空言辯稱各該光碟錄影錄音、簡訊內容，均係其等開 玩笑之話語云者，無足取信。惟仍須就上訴人所提上揭光碟 錄影錄音、簡訊內容之證據方法，分別審酌認定被上訴人有 無向上訴人為如附表一、二所示借款之情事。
五、上訴人所舉證據均不足證明被上訴人劉佳倩有向其借貸如附 表一所示款項之事實：
㈠上訴人雖主張被上訴人劉佳倩於99年8 月14日，傳發「公司 要還10萬，但我真的無能為力，怎麼辦？告訴我該怎麼做？ 」之簡訊，向其借貸附表一編號1 所示10萬元，並提出簡訊 翻拍照片、系爭譯文為證（見原審卷第85、127 頁）。惟觀 之該簡訊內容，被上訴人劉佳倩並未要求向上訴人借款，已 難僅憑該簡訊遽認兩人有消費借貸之合意，雖上訴人就此筆 款項於其提出之系爭譯文，記載有「我幫妳還的」等語（見 原審卷第127 頁），然其等當時為男女朋友，上訴人協助被 上訴人劉佳倩清償債務之原因不一，容係基於兩人情誼，由 上訴人單方逕代被上訴人劉佳倩清償債務，或為贈與或因借 貸等原因，將該金錢交付被上訴人劉佳倩，是在上訴人自承 僅有該簡訊翻拍照片為證下，尚難僅憑上訴人之片面主張， 遽認兩人間有消費借貸之合意，而認此筆款項為借款。 ㈡上訴人雖主張被上訴人劉佳倩於99年9 月18日，以購買按摩 椅等物品為由，向其借貸附表一編號2所示8萬元，並提出第 一商業銀行存款分類帳影本佐證（見原審卷第48頁）。惟上 訴人於系爭譯文內，與被上訴人劉佳倩對話時，對於被上訴 人劉佳倩詢問：「中樂透是你（上訴人）講的，你騙我說娃 娃中樂透。」時，既答稱：「對啊，給她（紀念慈）20萬， 然後妳拿8 萬，按摩椅妳也沒買？」（見原審卷第130、131 頁），已見上訴人交付此筆款項之原因，係上訴人主動告知 被上訴人劉佳倩中樂透，並給予被上訴人劉佳倩8 萬元，而
無隻字片語提及借貸之情。次據本院所調被上訴人劉佳倩等 詐欺全案卷宗，上訴人於臺南地檢署偵查中，所提第一商業 銀行存款分類帳影本（見101年度核交字第629號卷第28頁） ，固有上訴人於99年9 月18日當日共領款10萬元之登載，然 其數額亦與其前主張借款8 萬元，或給被上訴人紀念慈20萬 元之數額均不同，更與上訴人個人按時間先後順序整理被上 訴人二人欠款之手寫帳目（見原審卷第49頁）不符，是亦難 以上訴人所提該存款分類帳影本，遽認上訴人有領款交付被 上訴人劉佳倩之情。退而言之，縱依被上訴人劉佳倩於99年 9 月18日所傳自陳：伊購買按摩椅、金手鍊、布鞋作為送自 己及家人之禮物，而花費7萬餘元等語之簡訊（見原審卷第8 6至87頁），足認上訴人當日確有提領8萬元，持交被上訴人 劉佳倩，然基於上揭交付金錢之可能原因多端，亦難徒憑有 該筆8 萬元款項之交付，逕認兩人間即有消費借貸之合意。 且被上訴人劉佳倩取得該筆款項後，究竟用以購買按摩椅， 或用以清償酒店欠債，要屬被上訴人劉佳倩取得該筆款項後 之使用行為，亦無從藉此推論該筆款項係被上訴人劉佳倩向 上訴人所借用。
㈢上訴人雖主張被上訴人劉佳倩於99年9 月間，以購買機車為 由，先後向其借貸附表一編號3、4所示各6 萬元，並提出第 一商業銀行存款分類帳影本佐證。惟被上訴人劉佳倩在刑案 偵查中，既已辯稱伊雖有向上訴人要12萬元買機車，然未收 到錢等語在卷（見刑案南市警四偵字第0000000000 號卷第2 頁），且考該第一商業銀行分類帳影本提領紀錄，上訴人於 於99年9月12日共領款7萬元，亦與其主張本筆借款之數額不 符，況單憑該提領紀錄，亦無從證明上訴人有交付該筆款項 。再細繹系爭譯文中被上訴人劉佳倩陳稱：「『喔都賣』（ 台語機車）那時還買了兩台。……我沒有買……那是我欠公 司錢，不知道怎麼說，就說買『喔都賣』好了。ㄟ，我都比 較小條好不好。」後，上訴人旋回稱：「喔，小條的妳都騙 我。」各等語（見原審卷第127 頁），充其量亦僅能得知被 上訴人劉佳倩曾以購買機車為由，向上訴人索取12萬元以支 付欠公司之款項，至於是否真有取得該12萬元款項，或真有 取得該款項，係基於消費借貸或男女朋友情誼資助，亦無由 認定。至上訴人另提出之手寫欠款帳目（見原審卷第49頁） ，因係上訴人為訴訟所單方片面表示，亦難資為兩人就此二 筆款項有消費借貸之合意。
㈣上訴人雖主張被上訴人劉佳倩於99年11月間，以被上訴人紀 念慈母親中風需醫療費為由，向其借貸附表一編號5所示4萬 元，並提出簡訊翻拍照片為證。然考該簡訊內容係謂：「我
跟你說喔，很認真喔，阿姨的醫藥費欠到要2 萬、還有要留 給阿姨1萬生活費，還有我們的生活費2萬，順便我要去看醫 生……還有電動要1 萬，不然去夜市跟遊藝場花費太大這樣 不好，如果沒這樣陪她，她就不會好的快，這樣我就沒辦法 多時間陪你。」（見原審卷第88頁），可見被上訴人劉佳倩 以該簡訊向上訴人索取款項6萬元中，僅2萬元與被上訴人紀 念慈母親醫療費用相關，則上訴人所謂4 萬元為醫療費借款 之主張，已與該簡訊所示借款理由、金額並不相符。再參之 上訴人於上揭刑案警詢中所自承：（上開手寫帳單中）99年 9 月一筆水電費1萬元、99年11月一筆房租4萬元及一筆醫藥 費4萬元、一筆生活費1萬元……被上訴人二人沒有說先向上 訴人借款，係被上訴人等請上訴人幫出錢等語（見同上南市 警卷第16頁），亦與上訴人於系爭譯文中向被上訴人劉佳倩 所自陳：「你們有困難我不是都會幫你嗎？」乙情相符（見 原審卷第128 頁）。益足認上訴人因被上訴人劉佳倩為其女 朋友，而有資助被上訴人劉佳倩生活所需費用之情事。是縱 認上訴人於被上訴人劉佳倩傳送上揭簡訊當日，確有提領其 所主張之借款4 萬元，並交付被上訴人劉佳倩，亦非被上訴 人劉佳倩向上訴人借貸，而係索取生活費、遊樂費用時，上 訴人自願一併給予被上訴人劉佳倩所需之款項，而為上訴人 與被上訴人劉佳倩交往期間，基於兩人情誼所為之資助，並 無消費借貸之合意。
㈤上訴人雖主張被上訴人劉佳倩於99年12月間，以其哥哥須償 還酒店欠款為由，向其借貸附表一編號6 所示25萬元，嗣其 於99年12月31日領款25萬元，借予被上訴人劉佳倩，並提出 簡訊翻拍照片為證。然考該簡訊翻拍照片可知，是日上午10 時1 分許，係被上訴人紀念慈傳送簡訊向上訴人稱：「你今 晚可以籌25萬給我嗎？其他的我想辦法。記得是今晚。」嗣 亦由被上訴人紀念慈於當日下午14時36分許，傳送簡訊向上 訴人稱：「還完了」（見原審卷第101 頁），是此筆款項縱 為上訴人所稱之借款，依上揭簡訊所示，消費借貸法律關係 之相對人，並非被上訴人劉佳倩，上訴人向被上訴人劉佳倩 請求返還，已屬無據。雖被上訴人劉佳倩曾於99年12月29日 傳送簡訊，向上訴人稱：「我哥已經沒辦法借了」、「已經 算了賣按摩椅的錢當初才叫你籌款35萬元」（見原審卷第90 頁），然該簡訊內容僅能證明上訴人與被上訴人劉佳倩有商 討籌款事宜，無從認定被上訴人劉佳倩究係要求上訴人單純 基於男女朋友情誼資助，或係要向上訴人借款，況被上訴人 劉佳倩亦未有如被上訴人紀念慈回傳之簡訊，可證明上訴人 有交付款項予被上訴人劉佳倩，而足證明上訴人與被上訴人
劉佳倩間是否有消費借貸之合意，借貸款項究為25萬元或35 萬元，及上訴人是否有交付被上訴人劉佳倩25萬元或35萬元 。至被上訴人劉佳倩曾稱：「最後25萬那筆給公司了」，固 有系爭譯文在卷足稽（見原審卷第128 頁），然此充其量僅 得證明被上訴人劉佳倩有拿25萬元，用以清償負債之事實， 因該對話未提及該筆款項之來源，亦無從據以推認該筆款項 ，確係被上訴人劉佳倩向上訴人借貸而來。
六、上訴人所舉證據均不足證明被上訴人紀念慈有向其借貸如附 表二所示款項之事實：
㈠上訴人雖主張被上訴人紀念慈於99年2、3月間，分別以清償 自己及其兄長之債務為由，各向其借貸附表二編號1、2所示 32萬元、28萬元。然考上揭第一商業銀行存款分類帳影本之 記載，上訴人係於99年2 月3日領款14萬元、99年2月11日領 款6萬元、99年4月17日領款10萬元（見原審卷第48頁），已 與上訴人主張其於99年2、3月間，分別借款予被上訴人紀念 慈32萬元、28萬元之領款時點及金額完全不符，難認上訴人 確有交付此二筆款項予被上訴人紀念慈。且被上訴人紀念慈 於上訴人追問32萬元、28萬元等款項是否為真之際，雖覆稱 其所述均為真實（見原審卷第84、132 頁）；惟原審之勘驗 筆錄，既記載由光碟畫面無從得知被上訴人紀念慈當時所觀 看之文件內容為何，自無從知悉被上訴人紀念慈之回答，究 係針對其欲索取金錢之原因？有無借貸關係？抑或僅係確認 索取之款項數額？自無從以被上訴人紀念慈簡短回復：「是 真的」一語，遽認上訴人與被上訴人紀念慈就此二筆款項有 消費借貸之合意，且上訴人確已交付此二筆款項，而有消費 借貸之法律關係存在。
㈡上訴人雖主張被上訴人紀念慈於99年9 月間，再度以身體不 適需手術治療為由，向其借貸附表二編號4 所示20萬元，並 據提出簡訊翻拍照片佐證。然考被上訴人紀念慈所傳送：「 我需要錢才能開」、「我什麼時候可以去開刀呢？」、「謝 謝你……真的很感謝你對我的一切」、「我要去手術室了！ 幫我加油！」、「還沒出院！我身體太虛」、「我不想再住 院住下去了」等簡訊翻拍照片之內容（見原審卷第95、97、 99、100 頁），均為被上訴人紀念慈敘述欲接受手術及相關 治療之過程，並對上訴人表達謝意之言詞，並無隻字片語提 及兩人間有關金錢交付或借貸之情節，已無從據之認定兩人 間有何借貸關係存在。再參之被上訴人紀念慈於99年7 月12 日上午10時4 分31秒傳送與上訴人：「你已經徹底的不相信 我！你還傳訊息給姐姐說我騙你近百萬！如果當初你對我的 好對我的幫助到今天換來一個《騙》你認為我是就是吧。」
之簡訊翻拍照片內容（見原審卷第98頁），亦足見上訴人自 99年7 月12日起對被上訴人紀念慈已有防備，倘上訴人嗣因 顧念雙方情誼仍須借款予被上訴人紀念慈時，衡情應會要求 被上訴人紀念慈簽寫借據、收據甚或本票，以保全上訴人之 借款債權，豈有可能於99年9 月間，復相信被上訴人紀念慈 所稱前筆20萬元遭搶之說詞，再次交付20萬元款項予被上訴 人紀念慈，而未取得任何借款債權證明文件之理。上訴人主 張其於99年9 月，再借款20萬元予被上訴人紀念慈，要與社 會常情不符，而難認屬實情。
㈢上訴人雖主張被上訴人紀念慈於99年11月間，以被上訴人劉 佳倩騎車撞到人，遭對方人員押簽本票50萬元，被上訴人紀 念慈先向酒店借款50萬元，至高雄清償該本票債務為由，向 其借貸附表二編號5 所示50萬元。依被上訴人紀念慈在系爭 譯文所自稱：伊有借50萬元去高雄救被上訴人劉佳倩等語（ 見原審卷第132 頁），及被上訴人劉佳倩於99年12月26日傳 送予上訴人內載：「上次娃為了我借50萬，變成那樣，我幫 她是應該的，你怎麼可以這樣說她。」之簡訊（見原審卷第 89頁），繼在系爭譯文所自稱：撞車時那50萬元是因為被上 訴人紀念慈需要錢，伊為紀念慈之好友，剛好伊於樓梯跌落 受傷，就向上訴人稱伊車禍，50萬元伊與紀念慈各拿一半等 語（見原審卷第127至128頁），固足認被上訴人紀念慈確曾 以被上訴人劉佳倩發生車禍為由，自上訴人處取得50萬元之 事實。惟考各該簡訊及系爭譯文對話，既均未涉及被上訴人 紀念慈取得該筆款項之法律依據，究為贈與或借貸或第三人 清償，已難據之認定此筆款項，即係被上訴人紀念慈向上訴 人借貸而得。再參之上訴人於系爭刑案偵查中，亦自承其當 時係基於「幫忙」、「應急」立場，而給付被上訴人紀念慈 50萬元，其當時知悉被上訴人紀念慈經濟情況不佳等語（見 同上核交字卷第3、25 頁），顯見上訴人當時已悉被上訴人 均無資力可清償50萬元，況其於99年7 月間復曾就被上訴人 紀念慈所述有所懷疑情況下，仍未就被上訴人紀念慈上揭索 取金錢之原因，加以求助或請警方查證，即逕自交付金錢， 亦與時下一般債權人如對借款人償債能力、借款原因有所質 疑時，類皆會謹慎評估借款人之償債資力、借款原因，並留 取相關憑據後，再予借款之常情不符，益足證上訴人與被上 訴人紀念慈間之此筆金錢關係，容係基於朋友或其他情誼所 為資助，並非基於借貸而為，上揭簡訊及系爭譯文尚不足資 為兩人間有消費借貸關係之證明。
七、綜上所述，上訴人既無法證明其與被上訴人間，確有如附表 一、二所示款項之消費借貸合意，或部分款項之交付，即難
認各該附表所示款項，係被上訴人向上訴人之借款，從而上 訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人劉佳倩返還借款 59萬元，被上訴人紀念慈再返還借款130 萬元，及其法定遲 延利息，均屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准 許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執詞指摘原審 此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。