臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度勞上易字第12號
上 訴 人 盛皇紙品開發有限公司
法定代理人 陳煒元
訴訟代理人 邱基峻 律師
複 代 理人 張競文 律師
訴訟代理人 吳惠娟 律師
被 上 訴人 陳建光
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年
10月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度勞訴字第32號）
，提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬貳仟玖佰柒拾玖元，及自民國一０一年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘之上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人自民國（下同）95年6月16日起受僱於盛田紙品有 限公司（下稱盛田公司），擔任副理之職；嗣該公司變更為 盛皇紙品開發有限公司（即上訴人），因上訴人突於99年6 月14日將被上訴人辦理退（勞）保，並將公司大門深鎖，致 被上訴人無法繼續提供勞務，更於同年月30日辦理公司解散 登記；被上訴人為此曾訴請上訴人公司給付薪資及資遣費， 經臺灣臺南地方法院（下稱原法院）新市簡易庭判決（即10 0年度新勞簡字第3號），認定兩造間之勞動契約尚未終止； 則上訴人無故辦理公司解散登記，並將公司內之所有物品搬 離，致被上訴人無法依兩造間之勞動契約繼續提供勞務，此 為非可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自得請求上訴人給 付99年7月1日至101年5月19日間之對待給付，即依每月薪資 新台幣（下同）17,880元計算之薪資報酬共計422,564元。 ㈡又被上訴人於101年5月14日以台南地方法院郵局第574號存 證信函告知上訴人應於函到後5日內給付部分薪資，若屆期 未付，被上訴人將終止兩造間之勞動契約等語。惟上訴人旋 於同年月18日以台南地方法院郵局第600號存證信函對被上 訴人表示拒絕給付之意思，故兩造間之勞動契約已於101年5
月19日終止；被上訴人既已依勞動基準法第14條第1項第5款 規定終止與上訴人間之勞動契約，依同法第17條第4項準用 第17條之規定，被上訴人自得請求上訴人給付按6年年資（ 即自95年6月16日起至101年5月19日止）計算之資遣費共計 240,396元。
㈢依上，爰依僱傭契約及契約終止所衍生之法律關係，提起本 件訴訟，求為判命：上訴人應給付被上訴人662,960元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 利息之判決等語（原審判決上訴人應給付被上訴人457,663 元，及自101年7月12日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，而駁回被上訴人其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴 判決部分聲明不服而提起上訴。至被上訴人就其受敗訴判決 部分，則未提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴人之 上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語：
㈠上訴人雖主張若兩造於101年5月19日始終止兩造間之勞動契 約，則被上訴人於99年7月1日至101年5月19日期間轉往他公 司提供勞務所獲得之報酬，應自其請求上訴人給付之薪資數 額中予以扣除；又被上訴人係於99年2月6日始受僱於上訴人 公司，故僅得請求99年2月6日至101年5月19日之資遣費等語 。然「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判 決事項之聲明者。」「訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」 民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明 文。被上訴人在上訴人公司上班之平均月薪約為35,430元， 其係基於計算方便及裁判費等因素，才在本件主張被上訴人 在上訴人處任職期間每月薪資為17,880元；若上訴人仍主張 依民法第487條規定扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之 報酬，則被上訴人依上開法條規定，擴張每月薪資之金額即 以平均月薪約35,430元向上訴人請求給付薪資及資遣費。 ㈡訴外人盛田公司與上訴人就形式上觀之，雖屬不同之法人格 ，然訴外人盛田公司與上訴人公司之實際負責人均為上訴人 之法定代理人陳煒元；訴外人盛田公司與上訴人實際均由陳 煒元經營管理，則上訴人欲切割被上訴人在訴外人盛田公司 之上班年資，以求減免資遣費之給付，顯不可採。貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人已於99年6月1日以默示意思表示終止兩造間僱傭關
係，其默示意思表示與明示意思表示有同一效力；再者，被 上訴人於同年7月1日前往他處上班之行為，更已屬「明示」 主動終止兩造間之僱傭關係；而上開終止權屬形成權之一種 ，一經表示即發生形成效力，是以雙方自99年6月1日起已無 僱傭關係存在。又由被上訴人曾於100年間對上訴人請求給 付資遣費，足證被上訴人亦肯認於99年6月1日起無僱傭關係 存在。被上訴人為上訴人公司之業務員，上班皆須打卡，有 其打卡單為證，亦有證人李麗卿在臺灣臺南地方法院檢察署 （下稱臺南地檢署）100年度偵緝字第41號案件之證述為憑 ；被上訴人自稱其為上訴人公司之經理，上班無須打卡乙節 純屬虛構。另被上訴人於101年11月22日庭呈之「盛田紙品 有限公司之員工出勤管理辦法」，並非上訴人公司所製作， 與本件毫無關連。
二、縱認兩造間之勞動契約係迄101年5月19日才終止，則被上訴 人於99年7月1日至101年5月19日間轉往他處提供勞務所獲得 之報酬，即應自其請求給付之薪資數額中扣除。因： ㈠被上訴人於99年10月28日在台南地檢署自承：「我的薪資是 以我所接洽客戶的利潤的30%作為薪資」（見台南地檢署99 年度他字第3410號卷第32頁），足見被上訴人之薪資係純以 「業績」論計；而上訴人係於99年6月30日即申請公司解散 ，此後，上訴人公司即不再有任何業務經營，則被上訴人自 此後亦無所謂之「業績」可言；被上訴人自不能以其內含業 績獎金之離職前平均薪資計算其每月平均薪資數額為35,430 元。是以，被上訴人自99年7月1日起在不可能有任何業績之 情形下，倘上訴人仍應給付被上訴人薪資，亦僅能依原法院 所認定之每月17,880元計算。從而，被上訴人之薪資應為40 4,319元（計算式：17,880×22＋17,880×19/31＝404,319 ）。
㈡被上訴人於勞動契約存續期間，曾轉向他處提供勞務，每月 大約獲得28,000元之薪資，被上訴人雖抗辯：其每月基本薪 資應為22,800元，其餘則為油資及保養費等語；然依最高法 院100年度台上字第801號判決意旨及勞基法第2條第3款規定 ，被上訴人受領之油資及保養費亦屬經常性之給與，仍應列 入其薪資報酬之一部分；故被上訴人自99年7月1日至101年5 月19日，合計已領取644,543元之報酬【計算式：163,500＋ （335,600＋16,282）+ (28,000×4+28,000×19/31)＝644, 543】，即應於被上訴人所得請求上訴人給付之薪資報酬中 全數扣除，始符民法第487條之規定。若上訴人應給付被上 訴人之薪資報酬為404,319元，扣除被上訴人於他處服勞務 所取得之報酬644,543元後，上訴人已無庸再給付任何薪資
予被上訴人。
三、被上訴人自99年2月6日起始任職於上訴人公司，並於101年5 月19日終止僱傭關係，計算其年資為2年又104日。被上訴人 於101年5月19日終止僱佣關係前六個月之平均月工資（即自 100年11月20日至101年5月19日），參諸原審所認定者為17, 880元；則依勞工退休金條例第12條規定每滿一年發給二分 之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給計算。則被 上訴人之年資為2年又104天，得請求之資遣費應為20,427元 【計算式：（17,880×2×1/2）＋（17,880×104/365×1/2 ）＝20,427】。
三、依上，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人公司於99年6月30日經行政院經濟部中部辦公室以99 年6月30日經授中字第0000000000號函准予申請解散登記。二、嗣上訴人公司於101年8月22日向原法院聲請清算，經原法院 以101年度司司字第120號受理准予備查；再由陳煒元向原法 院聲請自100年8月22日起任上訴人公司之清算人，並經原法 院以101年9月18日南院勤民映101年度司司字第120號准予備 查。
三、被上訴人前曾主張上訴人已經終止兩造間之勞動契約，並訴 請上訴人給付資遣費及積欠之薪資，關於積欠薪資63,365元 及法定利息部分，已經原法院新市簡易庭以100年度新勞簡 字第3號判決被上訴人勝訴，至其餘部分(即資遣費部分）則 為敗訴之判決；嗣被上訴人雖對其敗訴部分提起上訴，仍經 原法院以100年度勞簡上字第7號判決上訴駁回確定。四、被上訴人於101年5月14日以台南地方法院郵局第574號存證 信函，定期催告上訴人於收受後5日內給付欠薪，並表示逾 期則終止兩造間之勞動契約，該函已於101年5月15日送達上 訴人（見原審卷㈠第12-13頁、原審卷㈡第33頁）。肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人依僱傭契約關係，請求上訴人給付勞動契約終止前 之薪資，是否有理由？
二、被上訴人主張系爭勞動契約已合法終止，請求上訴人給付資 遣費，於法是否有據？
三、被上訴人得請求之薪資及資遣費應為若干？四、上訴人抗辯被上訴人在其他處所工作所得應予扣除，是否有 理由？金額為若干？
伍、本院之判斷：
一、有關上揭爭執事項一、二部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。本件上訴人雖辯稱：被上訴人係自9 9年3月間起即常未至公司上班，並於同年5月間搬走其電腦 及私人物品，上訴人請公司會計李麗卿連絡被上訴人，被上 訴人皆未接電話，公司因而認被上訴人有主動離職之意思， 始辦理勞保退保，故被上訴人係自行離職等語。惟為被上訴 人所堅決否認，並辯稱：因伊有看到不明人士來公司催債， 擔心私人之物品、電腦會被強制搬走，所以均帶著電腦上下 班，上訴人才誤認其是搬走個人的東西等語在卷(見本院卷 第214頁反面)。又上訴人所謂「公司因而認被上訴人有主動 離職之意思」，究之應係上訴人主觀上之認定，惟尚不能執 此可資證明被上訴人有主動離職之意思，此外上訴人亦無其 他確切證據證明被上訴人有自行離職之真意及外徵行為，從 而自尚不能僅憑上訴人前揭無法查與事實相符之陳述即採為 被上訴人於99年3月或5月間已與上訴人終止勞動契約之認定 依據。又上訴人公司雖於99年6月30日經行政院經濟部中部 辦公室核准解散，然此依法僅可能構成公司得預告勞工終止 勞動契約之事由，此觀勞動基準法第11條規定：「非有左列 情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或 轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在 一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又 無適當工作可供安置時。…」自明。亦即上訴人公司雖已解 散，然其既未曾依法終止與被上訴人間之勞動契約，則渠等 間之勞動契約仍屬存在。再徵之被上訴人前向原法院所提起 之請求給付薪資及資遣費民事案件（100年度勞簡上字第7號 ），已經原法院認定兩造間之勞動契約仍存在，並已確定在 案（見原審卷㈠第9至11頁）以觀；則兩造間勞動契約既仍 存在，上訴人自應依約給付薪資；則上訴人辯稱：解散之公 司應須了結現務、進行清算，被上訴人即無理由要求繼續提 供勞務，上訴人無法給付工資，係不可歸責於上訴人之事由 云云，尚屬無據。
㈡按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主 不依勞動契約給付工作報酬，勞動基準法第14條第1項第5款 定有明文。本件被上訴人曾於101年5月14日以台南地方法院 郵局第574號存證信函催告上訴人於函到五日內給付積欠之 薪資，若逾期即依勞動基準法第14條第1項第5款終止系爭勞 動契約，並於101年5月15日送達予上訴人，有101年5月14日 存證信函及收件回執影本各一份附卷可稽（見原審卷㈠第12
、13頁及原審卷㈡第33頁），已為兩造所不爭執；且上訴人 亦於101年5月18日以台南地方法院郵局第600號存證信函對 被上訴人表示拒絕給付，有該存證信函影本在卷可佐（見原 審卷㈡第23至25頁）；依此，被上訴人主張其已依上開法條 規定於101年5月19日終止兩造間之勞動契約，自屬有據。上 訴人雖又辯稱：依民法第148條第2項誠實信用原則，上訴人 無給付工資及資遣費之義務云云。然被上訴人既係依據兩造 間之尚存在生效之勞動契約而為請求，核屬權利之正當行使 ，且上訴人並未具體敘明被上訴人所為有何違反誠實及信用 之情形，其此部分所辯，尚不能採為有利於其之認定。 ㈢依上，兩造間係迄101年5月19日始終止系爭勞動契約，則被 上訴人依僱傭契約關係，請求上訴人應給付系爭僱傭契約終 止前之薪資及資遣費，於法自屬有據。
二、被上訴人得請求之薪資及資遣費應為若干？ ㈠被上訴人雖辯稱：如須再扣除其轉向立台印刷公司之薪資， 其另主張於上訴人公司上班之平均月薪約為35,430元，並非 每月薪資為17,880元等語；惟查：
⑴被上訴人於99年10月28日在臺南地檢署偵查中已自承：「 我的薪資是以我所接洽客戶的利潤的30％作為薪資」(見 本院卷第219頁)，足見被上訴人陳建光之薪資乃係純以業 績論計。又上訴人公司係於99年6月30日即向主管機關聲 請解散，換言之，上訴人公司在99年6月30日後即不再有 任何業務之經營，被上訴人自此後亦當無所謂之「業績」 甚明；因此，被上訴人自不能以其內含業績獎金之離職前 平均薪資為其每月薪資數額，計算本件其欲請求之99年7 月1日至101年5月19日薪資所得。據上，被上訴人自99年7 月1日起既已無業績之情形，被上訴人得向上訴人請求薪 資，則應依兩造於原審所不爭執之每月17,880元為計算標 準（見原審卷㈡第32頁反面），始符公平原則，且無違禁 反言之原則；至被上訴人於本院審理時又主張以被上訴人 在上訴人公司上班之平均月薪35,430元為計算標準，惟為 上訴人所堅決否認，此外，被上訴人就其此部分所主張迄 未能提出其他任何確切之證據以實其說，本院認以兩造於 原審所不爭執之每月17,880元資為計算標準，應為適當合 理。
⑵從而，被上訴人依據勞動契約請求自99年7月1日至101年5 月19日契約終止時之薪資（期間共為22月又19日），於40 4,684元〔計算式：（17,880元×22月）＋（17,880元×1 9／30）＝404,684元〕之範圍內，尚無不合；逾此範圍之 請求，尚屬無據。
㈡上訴人雖又辯稱：被上訴人自99年2月6日起始任職上訴人公 司，並於101年5月19日終止僱傭關係，則計算被上訴人資遣 費之年資為2年又104日等語。惟查：
⑴按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認 之年資，應予併計。又按事業單位改組或轉讓時，除新舊 雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預 告終止契約，並應依第17條條規定發給勞工資遣費。其留 用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞動基準 法第57條、第20條分別定有明文。又勞動基準法第20條所 謂事業單位改組或轉讓，係指事業單位依公司法之規定變 更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而 消滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位之負責人 變更而言，亦經行政院勞工委員會以77年6月23日勞資二 字第12992號函釋明確(見本院卷第221頁)。本件被上訴人 自95年6月16日起即任職於盛田公司，嗣盛田公司於99年2 月6日變更為盛皇公司，有被上訴人投保資料表及盛田、 盛皇公司基本資料查詢明細附卷可稽(見本院卷第63至64 、156頁及原審卷㈡第6、11頁）；而依訴外人盛田公司與 上訴人盛皇公司組織形式觀之，雖屬不同之法人，然訴外 人盛田公司與上訴人公司之實際負責人均為上訴人之法定 代理人陳煒元，且陳煒元在臺南地檢署100年度偵字第41 號違反勞動基準法案件之100年1月18日筆錄中自承：「（ 問：盛皇公司有無承接陳建光在盛田公司的年資？）有的 」等語無訛在卷(見本院卷第189頁)，再參以訴外人盛田 公司與上訴人公司實際均由陳煒元經營管理，則揆之上開 說明，本件被上訴人於盛田公司與盛皇公司之服務年資依 法自應合併計算。是被上訴人在上訴人公司之服務年資應 自95年6月16日起計算至101年5月19日止，應堪認定。 ⑵又按94年7月1日施行之勞工退休金條例第12條規定：「勞 工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之 一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發 給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定 。」本件被上訴人係自95年6月16日起受僱於上訴人，自 應適用上揭條例之規定，被上訴人雖請求依據勞動基準法 第17條之規定計算，應屬誤會。又被上訴人任職期間每月 薪資為17,880元，已為本院所認定，且為上訴人及被上訴
人在原審所不爭執，以此充作計算上開資遣費之「平均工 資」，應無違兩造本意。準此，被上訴人自95年6月16日 起至101年5月19日服務於上訴人公司，期間共為5年又338 日。則被上訴人請求上訴人給付之資遣費於52,979元〔（ 17,880元×5/2）＋（17880元×338/365×1/2）＝52,979 元〕之範圍內，自於法有據；至逾此範圍之請求，則屬無 據。
三、上訴人抗辯被上訴人在其他處所工作所得應予扣除，是否有 理由？金額為若干？
㈠按「勞動基準法第二條第三款規定：『工資，謂勞工因工作 而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計 件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之』。該所謂『因工作而獲得之報酬』者， 係指符合『勞務對價性』而言，所謂『經常性之給與』者， 係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否 具『勞務對價性』及『給與經常性』，應依一般社會之通常 觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契 約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應 為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團 體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度 上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（ 報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此 與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終 了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金 後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定 標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成 本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所 指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別」 （最高法院100年度台上字第801號判決參照）。又按僱用人 受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬 。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所 取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之 ，民法第487條亦定有明文。
㈡查被上訴人於上開僱傭關係存續中曾轉向立台彩色印刷企業 股份有限公司（下稱立台公司）服勞務，並自99年7月1日起 至101年5月31日向立台公司領取薪資639,100元(即99年7月1 日至12月31日領取163,500元;100年1月至12月共領取335,60 0元；101年1月至5月共領取140,000元)，有立台公司就被上 訴人於上開期間所領取之薪資計算單及被上訴人投保資料表 附卷足稽(見本院卷第145、156頁)，本院經核被上訴人在立
台公司所領取之薪資屬因「工作而獲得之報酬」，符合依一 般社會通常觀念之「勞務對價性」，再參之民法第487條規 定以觀，被上訴人因在上訴人公司不服勞務所減省之費用， 轉向立台公司服勞務所取得之報酬，上訴人自得由報酬額內 扣除之；至被上訴人主張立台公司給付之薪資，其中有5,00 0元乃補貼之油費及修理費，自應予以扣除等語，惟此則為 上訴人所堅決否認，且被上訴人亦未能提出其他確切之證據 （如薪資單），足以證明上揭費用並非屬經常性之給與，自 尚不能採為有利於其之認定。而本件上訴人應給付被上訴人 自99年7月1日起至101年5月19日止之薪資報酬為404,684元 ，已如上述，扣除被上訴人在立台公司獲得之上開報酬後， 上訴人已毋庸再行給付薪資予被上訴人。是被上訴人向上訴 人請求給付之上開薪資經扣除轉向立台公司所領取之報酬後 ，已超出請求之範圍，被上訴人此部分之請求已為無理由。陸、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項 分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者， 仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1 項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求前揭金額，並 未據其主張定有給付之期限，則被上訴人請求自民事起訴狀 繕本送達之翌日(101年7月12日；見原審卷㈠第16頁)起，按 年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不 合。
柒、綜上所述，本件被上訴人請求薪資報酬扣除被上訴人在立台 公司獲得之報酬後，上訴人已毋庸再行給付薪資予被上訴人 。至被上訴人所得請求給付之資遣費金額為五萬二千九百七 十九元。從而，被上訴人本於僱傭契約及契約終止所衍生之 法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付其五萬 二千九百七十九元，及自民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人之 翌日（即100年7月12日）起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分（即404,684元 之薪資），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有 未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄
改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改 判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上 訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額而為 准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤；上訴人上訴意旨 ，就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁 回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁 回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 曾平杉
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 劉岳文
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