臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第177號
上 訴 人
即 被 告 宋柏宗
選任辯護人 彭大勇律師（扶助律師）
林士龍律師
謝昌育律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
1年 度訴字第778 號中華民國101 年12月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第11613 號、第12
322 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋柏宗明知第一級海洛因、第三級毒品Ketamine（俗稱Ｋ他 命、愷他命，下稱愷他命）分別為毒品危害防制條例列管之 毒品，不得非法販賣，仍分別基於販賣第一級毒品海洛因、 第三級毒品愷他命牟利之犯意，以門號0000000000號行動電 話作為聯絡販毒工具，於附表一、三所示時間、地點，以附 表一、三所示之價格，分別販賣海洛因、愷他命予陳羿森、 陳筱蓓（各次販賣之時間、地點、種類、金額、數量及聯絡 方式均詳如附表一、三所示），共計販賣第一級毒品海洛因 與陳羿森二次，販賣第三級毒品愷他命與陳筱蓓一次。二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍之說明：
查本案被告提起上訴時，係對原審判決全部不服而提起上訴 ，惟嗣於本院民國102 年3 月18日準備程序，提出書狀撤回 對附表二編號1 至6 所示販賣第二級毒品罪（共6 罪）部分 之上訴（見本院卷第64頁），是本院審理範圍為被告所犯販 賣第一級毒品罪（2 罪）及販賣第三級毒品罪（1 罪），先 予敘明。
二、證據能力之說明：
㈠證人陳羿森於警詢之證述：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人陳羿森於警詢時 所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證
人陳羿森於警詢時明確指述其向被告購買海洛因之事實，與 其於原審審理時改口證稱其係向被告購買安非他命，但被告 同時提供海洛因而未另外收錢等情顯有歧異。
⒉查證人陳羿森係毒品購買者，其上開警詢時證詞為證明本案 附表一犯罪事實存否所必要，就證人陳羿森上開警詢時之陳 述具有較可信之特別情況，具有證據能力，說明如下： ⑴證人陳羿森就其於100 年8 月29日12時22分起至同日12時 50分許製作警詢筆錄之外在客觀情形，於原審審理時證稱 ：那天是分局的人到我家，我當時還在睡覺，警察說被告 已經抓到了，叫我直接講就好了，不用隱藏什麼或刻意閃 避什麼，警察沒有用強暴、脅迫或逼迫我要怎樣講，警察 也沒有特別指示我要怎麼講等語（見原審卷第87頁正、反 面）；另於原審審理時證稱：當天製作筆錄時因為藥癮發 作，我就順著警察問的下去講，我只是講個大概，因為我 也不是很清楚我向被告買一級毒品和買二級毒品的差別， 還有被告請我一級毒品和請我二級毒品的差別，我在檢察 官那裡沒有毒癮發作，我是照著警詢內容去講云云（見原 審卷第71頁至第93頁）。
⑵然證人陳羿森於原審審理時既證稱員警並未指示其應如何 回答，則證人陳羿森於員警詢問時，豈會因按照員警詢問 之方式回答致其因此證述係向被告購買海洛因？又觀諸附 表一證人陳羿森與被告之通聯譯文內容，被告與證人陳羿 森聯繫對話時，並未提及購買之毒品種類、金額，亦未敘 及詳細之交易地點，苟警方係從被告0000000000號監察通 訊譯文內容鎖定證人陳羿森為向被告購買毒品之對象，則 警方亦無從自上開電話監察通訊譯文知悉證人陳羿森與被 告約定交易毒品之種類、金額與詳細交易地點等情，而證 人陳羿森於警詢時卻能一一證述其與被告交易毒品之種類 、金額與詳細交易地點等內容，已可見證人陳羿森於警詢 證述此部分之內容，並非警方所能預先告知。再參以證人 陳羿森該次警詢筆錄之內容，除敘及關於向被告購買毒品 之情節之外，證人陳羿森亦詳細證述其最末次施用海洛因 及安非他命之時間及施用方式、地點等各情，亦徵證人陳 羿森對於員警詢問之內容均能清楚切題回答，應非毒癮發 作情形下按照警方詢問內容隨意證述。參研以上各節，證 人陳羿森於當日警詢所為之陳述，於外在客觀情況而言， 應無如證人陳羿森所稱因藥癮發作、照員警詢問隨意回答 內容之情形，而係在其神智清楚之狀態下、依其自由意志 所為。
⑶又對照證人陳羿森於101 年11月21日原審審理時接受交互
詰問及審訊時，其距上開警詢程序已超過1 年，復已事先 預知該日到院係為何事作證，且其作證時更有被告在庭當 場聽聞其接受交互詰問所陳述證詞等外在環境及心理狀況 以觀，衡情證人陳羿森於100 年8 月29日臨時接獲員警通 知而前往警局製作筆錄，其在無事先心理準備且亦無被告 在旁之外在環境及心理狀況下所為之陳述，不但其預先構 思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告在旁聽聞其陳 述對被告不利證詞之心理壓力。是其先前警詢時之陳述顯 然具有較可信之特別情況。從而，證人陳羿森警詢時之陳 述具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法 第159 條之2 之規定，自應具有證據能力。
㈡證人陳筱蓓於警詢之證述：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 亦有規定。又按刑事訴訟法第159 條之 5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義， 藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審 查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據 能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同 意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同 意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示 擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法 院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序 ，即無許當事人再行撤回同意，以維訴訟程序安定性、確實 性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權 ，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令 上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其 效力（最高法院100 年度台上字第3677號判決參考）。查本 案證人陳筱蓓於警詢之陳述，被告及辯護人於本院準備程序 雖主張無證據能力，惟查被告及辯護人前於原審101 年10月 19日準備程序均明示同意該證據作為證據使用（見原審卷第 51頁反面），本院審酌該證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，與本件犯罪待證事實，具有關連性，以之作為證據 應屬適當，依上開說明，自不許被告及辯護人再行撤回同意 之理，則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，上開證 人陳筱蓓於警詢之陳述，應具證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查除上述證人陳羿森、陳筱蓓 之警詢筆錄以外，本案以下所援引其餘具傳聞性質之證據， 關於證據能力，提示檢察官、被告及其辯護人均對之表示同 意作為本案證據（見本院卷第52頁反面、第53頁反面），且 迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判 外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、 功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性 保障，經綜合判斷，與本案犯罪待證事實，具有關連性，核 無可信度明顯過低之情事，認具適當性，依上開說明，均得 作為證據。
貳、實體方面:
一、販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠訊據被告就其於附表一所載時間、地點與證人陳羿森見面， 並且有各交付海洛因一包給證人陳羿森等情並不爭執，然矢 口否認有販賣海洛因之行為，辯稱：附表一所載時間、地點 ，係分別販賣新臺幣（下同）1,000 元、800 元之安非他命 給陳羿森，會給陳羿森海洛因，是因為陳羿森不舒服、硬要 拜託，才會請陳羿森，海洛因部分並沒有向陳羿森收錢云云 。經查：
⒈證人陳羿森有於附表一編號1 、編號2 所載時間，以其所持 用之0000000000號行動電話，撥打被告所持用之0000000000 號行動電話，嗣後與被告見面即有取得海洛因等情，業據證 人陳羿森於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見他字卷第 19 3頁、第202 頁至第203 頁、原審卷第82頁反面至第83頁 反面），復有原審100 年度聲監字第438 號通訊監察書及電 話附表、被告所持用0000000000號行動電話於100 年7 月13 日、同年月19日通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見警卷第14 1 頁至第14 2頁、他字卷第196 頁正、反面），被告於原審 及本院審理時亦陳稱確實有於附表一編號1 、編號2 所載時 、地，交付海洛因各一包與證人陳羿森，僅抗辯為無償轉讓 等語（見原審卷第93頁反面至第94頁、本院卷第125 頁反面 ）。故證人陳羿森於附表一編號1 、編號2 所載時間，與被 告電話聯絡後，有自被告處取得海洛因之事實，應堪認定。 ⒉證人陳羿森就上揭附表一編號1 、至編號2 取得海洛因之情
形，⑴於警詢證稱：我平日以門號0000000000號電話與0000 000000號宋柏宗電話聯絡，是約見面跟他購買毒品，我跟被 告買過2 次海洛因，我是以電話撥打先約地點，見面後再談 購買之價錢，我第1 次跟被告買海洛因是在100 年7 月13日 23時56分許聯絡，約7月14日零時20分，在臺南市○○區○ ○路的○○○盟網咖以1,000元代價購買1包海洛因（重量我 不清楚），第2次購買是在100年7月19日13時48分許聯絡， 當天14時20分，在本市○區○○路中油加油站以800元代價 購買1包海洛因（重量我不清楚）等語（見他字卷第192 頁 反面至第193頁）；⑵於偵查中證稱：我安非他命跟海洛因 都是跟被告買的，100年7月13日23時56分這通譯文，是我跟 被告的對話，是我要跟被告買海洛因，我是在電話結束後約 15分鐘，在臺南市○○區○○路○○○網咖門口，他開車過 來，我以1,000元跟他買1包海洛因，一手交錢一手交貨； 100年7月19日13時48分、14時11分的譯文，是我跟被告的對 話，這通是我要跟被告買海洛因，我是在最後一通電話結束 後約30分鐘，在臺南市○○路○○○旁的中油加油站，他開 車過來，我以800元跟他買1包海洛因，一手交錢一手交貨， 我跟被告沒有糾紛、仇恨或過節等語（見他字卷第202頁至 第203 頁）。是證人陳羿森就其有於附表一編號1、編號2所 載時間、地點，各向被告購買1,000元、800元海洛因等情， 於警詢及偵查中前後證述大致相符，並無明顯矛盾之處，且 觀諸附表一證人陳羿森與被告之通話內容，確實均僅約定見 面地點，並未多談及欲購買之毒品價格，顯與證人陳羿森上 開警詢證稱與被告交易海洛因之方式，係以電話約定地點， 見面後再談購買之價錢等情互核相符。
⒊證人陳羿森於原審審理時亦證稱：我是因朋友介紹才認識被 告，於100 年6 月底與被告第1 次接觸，這次是朋友帶我去 ，第2 次是100 年7 月9 日向被告購買安非他命，100 年7 月14日這次被告給我海洛因的量，是我找人接洽差不多1,00 0 元左右的量，可以用1 天，1 天是用2 至3 次，7 月19日 這次也是差不多1,000 千元左右的量等語（見原審卷第74頁 反面至第75頁、第82頁反面至第83頁反面），故以上開證人 陳羿森與被告認識及接觸之情形，證人陳羿森與被告認識不 久，雙方並無長期購買毒品之關係，亦無特別密切熟稔，則 證人陳羿森僅自被告處取得4 次毒品，並非長期密切向被告 購買毒品施用，對於向被告取得毒品之原因究係購買抑或免 費提供、取得之毒品種類，應無因交易次數過多而混淆誤認 情形。參以證人陳羿森係於100 年8 月29日及翌日製作上開 警詢及偵訊筆錄，距離其證述向被告購買海洛因之時間僅1
月餘，並非久遠，對於向被告購買之毒品種類及交易經過， 印象應尚屬清晰，故以證人陳羿森與被告接觸僅4 次以及上 開筆錄之製作時間觀之，證人陳羿森上開警詢及偵訊之記憶 可靠性應無疑義。再者，證人陳羿森與被告並無任何仇恨怨 隙，被告亦未指稱證人陳羿森有何挾怨報復之動機，其上開 證述之憑信性亦無疑意。則證人陳羿森警詢及偵訊時對於向 被告購買毒品種類為海洛因、購買毒品之金額、交易地點等 各情，前後均證述相符，且其記憶之可靠性以及證述之憑信 性均無疑意，而海洛因毒品因屬政府嚴予查緝之違禁物，違 法交易之價格高昂，且依前述，被告係透過他人介紹始於10 0 年6 月底結識證人陳羿森，與證人陳羿森間並無深厚情誼 ，被告為供己施用而購買海洛因，已所費不貲，且被告於本 院審理時亦自述其自100 年5 月以後就沒有工作等語（見本 院卷第126 頁），應無由將價格昂貴、取得不易之海洛因毒 品贈予並不熟識之證人陳羿森，則證人陳羿森於警詢、偵訊 證稱係因「購買」之關係而自被告處取得海洛因，亦與常理 相符。故證人陳羿森於警詢及偵查中證稱有於附表一編號1 、編號2 所載時間、地點，以附表一編號1 、編號2 所載金 額向被告購買海洛因，應屬可採。
⒋至被告雖辯稱附表一編號1 、編號2 所載時間、地點，係分 別販賣1,000 元、800 元之安非他命與陳羿森，海洛因則均 係免費提供云云，並以證人陳羿森於原審審理之證述為據。 而證人陳羿森於原審審理時固改口證稱：100 年7 月14日這 次我是跟被告買1,000 元安非他命，我先拿1,000 元給被告 ，被告才拿安非他命給我，拿到安非他命之後因為我還要去 拿海洛因，所以我有順口問被告有沒有海洛因，被告有拿1 包海洛因給我，說這些讓你試試看，7 月19日這次被告2 種 毒品都有給我，我是拿800 元跟被告買安非他命，我拿到安 非他命之後，因為我人在不舒服，我問被告有沒有我想要的 ，被告想了一下，就拿1 包海洛因給我，他沒有跟我講錢要 怎麼算，我沒有付錢就走了，這次拿到的海洛因都差不多是 我跟人家買1,000 元的量，我在警局的筆錄因為藥癮發作， 所以順著警察問的來回答，到檢察官面前我就照著警察局的 方式講，我也不是很清楚我向被告買一級毒品跟買二級毒品 的差別，還有請我一級毒品跟請我二級毒品的差別，我在警 局沒說跟被告買安非他命，因為那時我還有在施用海洛因， 沒有吸食安非他命了，警察問我是不是海洛因，我就順口說 是云云（見原審卷第71頁至第93頁）。惟查： ⑴證人陳羿森於警詢及偵訊時均證稱於附表一編號1 、編號 2 所載時間、地點，係向被告購買海洛因施用，業如前述
，而證人陳羿森與被告並無密切往來，僅於100 年6 月底 因友人介紹而為毒品交易，於100 年7 月9 日向被告購買 安非他命，而海洛因係屬量稀價昂之物品，被告豈會因證 人陳羿森詢問有無海洛因，即於100 年7 月14日免費提供 海洛因與無特殊情誼、僅係第3 次接觸之證人陳羿森施用 ？復於100 年7 月19日再次交付海洛因與證人陳羿森且未 表示價錢復未收款？再者，證人陳羿森於警詢時，已明確 證述與被告交易之毒品種類、詳細交易地點、交易金額等 各情，業如前述，而觀諸附表一編號1 、編號2 證人陳羿 森與被告之通訊監察內容，並未有隱含毒品交易種類、金 額、詳細地點等暗語，上開內容若非證人陳羿森自行供述 ，員警實難窺知，證人陳羿森於警詢之證述內容，焉有可 能係順著不知該等細節之警察詢問內容而答覆？ ⑵證人陳羿森雖於原審審理時證稱未於警詢供稱有於附表一 編號1 、編號2 所載時間、地點向被告購買安非他命，係 因當時已沒有施用安非他命，不會驗出，因此未據實陳述 。然證人陳羿森於警詢及檢察官偵訊時，均坦承其最末次 施用海洛因、安非他命之時間分別為100 年8 月28日、同 年月27日，證人陳羿森復於原審審理時證稱知悉安非他命 4 天內仍可驗出陽性反應等語（見原審卷第88頁反面）， 則證人陳羿森顯然知悉其施用安非他命之時間，將會經由 採尿程序驗出陽性反應，並且向員警及檢察官均坦承詳細 施用安非他命之時間，若證人陳羿森於警詢及偵訊時主觀 上認為安非他命不會遭驗出陽性反應，其何需向員警及檢 察官供述詳細施用安非他命之時間？又證人陳羿森於100 年8 月29日警詢時僅證稱於附表一編號1 、編號2 所載時 、地向被告購買海洛因，於翌日檢察官偵訊時，則證稱向 被告購買2 次海洛因、1 次安非他命，並詳細證述取得海 洛因、安非他命之情節，有證人陳羿森之警詢及偵訊筆錄 在卷可參，則證人陳羿森顯然知悉向被告購買海洛因及安 非他命之差異，並於檢察官提示各次通訊監察譯文時，能 清楚區分各次購買之毒品種類及交易地點、金額，並無不 清楚購買第一級毒品與第二級毒品差別之情況，則證人陳 羿森於附表一編號1 、編號2 所載時間、地點，若有自被 告處無償取得海洛因或購買安非他命，於警詢及檢察官偵 訊時，豈會隻字未提？反僅向檢察官證述另於100 年7 月 9 日向被告購買安非他命之經過？顯見證人陳羿森於原審 審理改口證稱100 年7 月14日係向被告購買安非他命同時 由被告免費提供1 包海洛因、於同年月19日向被告購買安 非他命同時由被告提供海洛因1 包且未收費云云，應屬事
後迴護被告之詞，不足為有利被告之憑採。被告辯稱並無 附表一編號1 、編號2 之販賣海洛因行為，自難採信。 ㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度 臺上字第一六五一號判決意旨參照）。查本案被告雖否認有 附表一編號1 、編號2 所載販賣海洛因予證人陳羿森之犯行 ，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣 一向執法甚嚴，而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺 取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺 取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟 利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第 一級毒品海洛因非屬輕易取得，價格便宜之物，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。本案被告與證人陳羿森附表一之海洛因交易 均屬有償行為，被告願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之 海洛因，費時、費事而與證人陳羿森另外約定在附表一所載 地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而 為本案上開附表一犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚 明。綜上，被告於附表一編號1 、編號2 所載時地，販賣第 一級毒品海洛因之犯行，堪予認定，應依法論科。二、販賣第三級毒品愷他命部分：
㈠訊據被告於本院審理時雖否認有於附表三所示時、地販賣第 三級毒品愷他命給陳筱蓓，辯稱:100年7 月8 日我是賣第二 級毒品安非他命給陳筱蓓，所得價金是500 元，當時是一手 交錢一手交貨云云（見本院卷第98頁正、反面）。惟查：
⒈證人陳筱蓓有於附表三所載時間，以其所持用之0000000000 號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，嗣 後與被告見面，向被告購買取得愷他命等情，業據證人陳筱 蓓證述如下: 於警詢證稱（你自何時開始向宋柏宗購買第2 及毒品安非他命及第3 級毒品愷他命？）都是約在100 年7 月份左右等語（見警卷第72頁）；復於偵查中證稱：（提示 0000000000與0000000000於100 年7 月8 日15時55分、16時 33分、16時46分、16時48分、16時50分、17時5 分、17時8 分、17時10分譯文編號138 、144 、146 、147 、149 、15 1 、153 、154 之監聽譯文，這8 通譯文是否是你與宋柏宗 的對話，對話內容是何意？）是，這8 通電話是我與宋柏宗 的對話。這8 通是我要跟宋柏宗買Ｋ他命（愷他命），我是 在當日下午5 點20分左右，在臺南市東門路湯姆熊旁的加油 站附設的洗車口，他開車過來，我上他的車，在車上我以50 0 元跟他買1 包Ｋ他命，一手交錢一手交貨等語（見他字卷 第188 頁）。
⒉被告於原審101 年10月19日準備程序及101 年11月21日審理 時均坦認於附表三所示時、地，以附表三所示之價格，販賣 愷他命與陳筱蓓等情（見原審第50頁正、反面、第99頁）， 並稱販賣愷他命是「賺自己吃的」等語（見原審卷第100 頁 ），另被告於原審之辯護人於辯論時亦稱「關於附表二、三 部分，被告均已坦承」等語（見原審卷第100 頁反面）。而 被告上開不利於己之自白，核與證人陳筱蓓上開於警詢、偵 查證述情節相符，並有臺灣臺南地方法院100 年度聲監字第 438 號、聲監續字第685 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、 臺南市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒品下 線買家使用電話基本資料、聯繫購毒之通訊監察譯文等書證 附卷可稽，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。而第 三級毒品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無 利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理； 且被告於原審審理時坦承販賣愷他命係「賺自己吃的」等語 （見原審卷第100 頁），則被告販售愷他命係本於營利意圖 甚明。
⒊被告辯稱其於100 年7 月8 日是賣第二級毒品安非他命給陳 筱蓓，所得價金是500 元云云，不足採信之理由： 被告於原審101 年10月19日準備程序及101 年11月21日審理 時均坦認於附表三所示時、地，以附表三所示之價格，販賣 愷他命與陳筱蓓等情（見原審第50頁正、反面、第99頁）， 已說明於前，被告提起上訴後，雖否認有於附表三所示時、 地販賣第三級毒品愷他命給陳筱蓓，惟被告於本院102 年4
月8 日準備程序時辯稱：100 年7 月8 日我沒有賣毒品給陳 筱蓓云云（見本院卷第76頁），其答辯內容是被告於100 年 7 月8 日沒有賣任何毒品給陳筱蓓。惟被告於本院審理時改 辯稱:100年7 月8 日我是賣第二級毒品安非他命給陳筱蓓， 所得價金是500 元，當時是一手交錢一手交貨云云（見本院 卷第98頁正、反面），其答辯內容是被告於100 年7 月8 日 有賣毒品給陳筱蓓，但販賣的毒品是第二級毒品安非他命， 不是愷他命。依被告前後所辯不一，已難採信。況依證人陳 筱蓓於偵查中之證述，亦從未提及其於100 年7 月8 日有向 被告購買第二級毒品安非他命，是被告上開所辯，應係卸罪 之詞，自不足採信。另被告於原審原聲請詰問證人陳筱蓓， 嗣捨棄此項證據之聲請；另於本院雖再次聲請詰問證人陳筱 蓓，惟因證人陳筱蓓因傳、拘未到，被告及辯護人嗣表示捨 棄此項證據之聲請（見本院卷第121 頁），本院認此部分事 證明確，亦無再訊問證人陳筱蓓之必要，附此敘明。 ㈡依上所述，被告於附表三所載時地，販賣第三級毒品愷他命 之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠按海洛因、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第3 款所定之第一級、第三級毒品。故核被告就附表 一編號1 、編號2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就附表三所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第 一級毒品海洛因之低度行為，各為該次販賣第一級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。至於被告販賣前雖持有第三級 毒品愷他命，然尚無證據足證被告持有之愷他命純質淨重達 20 公 以上，故不另論以持有第三級毒品罪，附此敘明。被 告附表一所載2 次販賣第一級毒品、及附表三所載1 次販賣 第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡本案被告不構成累犯之說明：
⒈按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定：「對有二 以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮 執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其 責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既 合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條 之1 第1 項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自 亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假 釋，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行 期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函 知指揮執行之檢察官」。該條第3 、4 項分別定有明文。足
見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計 算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋 依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完 畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待 全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法 院98年度台上字第2444號判決意旨參照）。 ⒉本案公訴意旨雖以被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以96年度簡字第1083號（按: 原96年度訴字第305 號案 件，經改分為96年度簡字第1083號案件並以簡易判決處刑） 判決判處有期徒刑6 月確定，於99年8 月19日假釋付保護管 束出監，於100 年3 月16日期滿執行完畢，而認被告就本案 犯行均構成累犯。然查被告前因妨害自由案件，經臺灣高等 法院以96年度上訴字第1111號判決判處有期徒刑2 年6 月， 並減刑為有期徒刑1 年3 月確定（下稱第1 案）；因施用毒 品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第1083號判決判 處有期徒刑6 月，嗣後減刑為有期徒刑3 月確定（下稱第2 案）；因恐嚇危害安全案件，經臺灣臺中地方法院以96年度 易字第3511號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15 日確定（下稱第3 案）；因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院以96年度易字第3021號判決判處有期徒刑4 月確定（下 稱第4 案）；因施用毒品及搶奪案件，經臺灣臺北地方法院 分別以97年度簡字第140 號判決判處有期徒刑4 月，減為有 期徒刑2 月確定（下稱第5 案）、以96年度訴字第1686號判 決判處有期徒刑6 月確定（下稱第6 案）；因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第685 號判決判處有期 徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱第7 案） ，上開第3 案至第7 案經裁定應執行有期徒刑1 年10月確定 ，並與第一案、第二案接續執行，被告於99年8 月19日假釋 付保護管束出監，嗣後因於假釋期間再犯罪，假釋因此遭撤 銷，於100 年12月6 日入監執行殘刑有期徒刑5 月17日等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷 第28至40頁），則被告上開第1 案、第2 案與其餘案件之應 執行刑係接續執行，被告經許可假釋出獄，其報請許可假釋 所需最低應執行之期間，係合併計算，且假釋期間亦合併計 算之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑 期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢，則被告於假釋 後，該假釋遭撤銷需執行殘刑5 月17日，顯然被告前述第1 案至第7 案均尚未執行完畢，與累犯加重之要件並不符合， 公訴意旨認被告所犯各罪均應依累犯規定加重，容有誤會。 ㈢按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 並於判決理由內詳加說明，始稱適法。查本案被告所犯販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪 法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛 因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同 ，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社 會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情 狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑 矜恤，實現刑罰權之分配正義。本案被告上開二次販賣海洛 因之犯行，販售之金額分別為1,000 元、800 元，均價值非 鉅，係以小量零售海洛因，獲利非鉅，且交易範圍侷限於證 人陳羿森，手法單純，因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非 可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情 狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘與毒梟價量 鉅大之販賣交易不同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻 ，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定 最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定， 就被告所犯之二次販賣第一級毒品罪，均減輕其刑。 ㈣另被告雖於警詢中供稱其販賣之毒品來源為「阿弟仔」洪靜 琳，同時指認洪靜琳為販毒者，然經原審函詢臺灣臺南地方 法院檢察署有關被告是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯 或正犯乙節，經該署函覆稱「本署未因被告之供述而查獲其 毒品上游洪靜琳」乙情，有臺灣臺南地方法院檢察署101 年 10 月31 日南檢欽德100 偵11613 字第67441 號函文在卷可 參（見原審卷第58頁）。是偵查機關並未依被告之供述查獲 「洪靜琳」販毒情事，則被告雖曾供述其毒品來源，但與毒 品危害防制條例第17條第1 項之要件不合，自難援引該條規 定減輕其刑。
㈤原審以被告上開犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第3 項、第19條第1 項、刑法第11條、第59 條（原判決漏載，應予更正）等規定，審酌被告國中畢業之 智識程度；前從事油漆工作之生活狀況；明知毒品嚴重妨害
人之身心健康，仍忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品 犯罪之禁令，貪圖利益而販賣海洛因、安非他命及愷他命， 戕害國民身心健康；各次販賣毒品之數量、犯罪所得；否認 販賣海洛因、愷他命之犯後態度等一切情狀，分別量處如附 表一、三各編號「宣告刑」欄所載之刑，並說明沒收情形如 後述㈥沒收部分。本院經核原判決認事用法，俱無不合，被 告提起上訴否認犯行，並以此指摘原判決不當，為無理由， 應駁回其上訴。
㈥沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4 條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。又按毒品危害防制 條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收」其立 法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之 目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪 毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財 產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之 成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法 律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗