臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第275號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林文源
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院102年度易字第148號中華民國102年4月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度毒偵字第14號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林文源㈠前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經裁定 送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，執行完畢出所後， 由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以88 年度偵字第3623號、第3624號為不起訴處分確定。㈡又於5 年內之91年間，因連續施用第二級毒品案件，經裁定送觀察 、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於92年2月21日因停止處分出所；另由雲林地 檢署檢察官提起公訴，嗣經本院以91年度上易字第1162號判 決判處有期徒刑8月確定，於93年7月11日縮刑期滿執行完畢 。㈢①因竊盜案件，經本院以99年度上易字第721號判決判 處有期徒刑7月確定；②因搶奪案件，經臺灣南投地方法院 以99年度訴字第607號判決判處有期徒刑7月、1年2月，及定 執行刑為有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院（ 100 年度上訴字第224號）及最高法院（100年度台上字第 2996號）駁回上訴確定，嗣上開①②兩案經裁定定執行刑為 有期徒刑1年11月確定，於101年8月6日執行完畢。二、詎林文源仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意（起訴書贅載基於施用第二級毒品安非他命之犯意， 業經原審公訴人當庭更正），於民國101年12月19日晚上之 某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處，以抽其友 所製摻有甲基安非他命香菸之方式，施用甲基安非他命1次 。嗣於101年12月20日經警持臺灣雲林地方法院核發之搜索 票，至其上開住處實施搜索，並徵其同意採尿送驗，驗出安 非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
㈠查被告林文源曾有事實欄所示因施用毒品而受觀察、勒戒及 強制戒治執行之前案記錄，其於觀察、勒戒完畢釋放後五年
內，又再犯施用毒品罪，經依法強制戒治及追訴處罰，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒 執行完畢釋放後，於五年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴 處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定， 且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防 制條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事 庭會議決議參照），則檢察官據以提起公訴，即無不合，合 先敘明。
㈡次查被告所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴檢 察官之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查 ，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、 第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條 規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理中坦承 不諱，而被告於101年12月20日經警持原審法院核發之搜索 票，至其上開住處實施搜索，並徵其同意採尿送驗，經送往 詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀GC/MS檢驗結果， 確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有該公司102年1 月14日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：0000000000號） 、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：0000 000000號）、原審法院101年聲搜字第712號搜索票各1份（ 見警卷第7頁；偵卷第49頁；原審卷第27頁）在卷可憑，足 認被告上開自白核與事實相符，事證明確，其施用第二級毒 品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有 第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡被告有如事實欄一所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告施用第2級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害
防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第 41條第1項前段，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條 例、妨害自由、公共危險、強制猥褻、多次竊盜、施用毒品 等前科之素行，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，又被告 前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治、起訴科刑執 行完畢，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於 自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改， 徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取，惟考量被告施用毒品 之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，且被告犯後 坦承犯行之犯後態度，暨被告自陳羈押前從事資源回收工作 ，沒有固定收入，為國小畢業之智識程度，家中僅有1名姪 子之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科 罰金之折算標準。並說明扣案之燈泡1個及吸管9支，被告於 警詢、偵查中及原審審理時均否認為其所有，而公訴人並未 提出積極證據佐證上開扣案物為被告所有，及為供其本案犯 罪所用之物，爰不併予宣告沒收。認事用法，核無不合，量 刑亦堪認妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：觀諸被告於警詢及本署偵訊中，均否 認犯行，迄於原審始坦承犯行，足見被告犯後態度顯然不佳 。復被告除毒品案件外，另外有恐嚇、偽造文書、竊盜、搶 奪、賭博、妨害自由、槍砲、放火等多筆前科紀錄，此有刑 案資料查註紀錄表附卷可憑，顯見被告品行不佳。而原審科 刑時，就此犯後態度及品行不佳之被告，竟僅量處有期徒刑 4月，實屬過輕。又毒品雖係自戕之行為，然我國刑事政策 上除以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分加以處分治療外， 尚以刑罰規定加以處罰，衡情立法目的，除毒品不僅戕害自 身，由於取得毒品所費甚昂，毒犯為取得金錢購買毒品施用 ，易常與其他財產犯罪如竊盜、搶奪甚至強盜相併發生，不 僅毒犯本身深受其害，亦造成社會治安敗壞，所謂毒為萬惡 之藪，是以施用毒品之風氣不可長，觀諸現狀，毒犯施用毒 品均多一再犯之，甚至遭刑事法院多次判刑，仍然故我一犯 再犯，其法敵對意識不可謂不大，依上開角度言之，自難以 毒品係自戕之行為而予以輕縱。而本案被告有竊盜及搶奪前 科，且於101年8月6日執行完畢出監後，隨即再犯搶奪犯行 ，現由法院審理中，益徵，被告有可能就是為購買毒品，而 為搶奪犯行，是就被告本案毒品犯行自不宜輕判。綜上所述 ，原審量刑顯有未洽云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上 字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在
同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度 台上字第2446號裁判意旨參照），本院衡酌原審判決之量刑 尚無過輕之違誤，是檢察官之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。